TE OGH 1984/11/8 8Ob602/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.

 Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Pflegschaftssache der mj Axel Peter A*****, geboren am ***** und mj Astrid A*****, geboren am *****, infolge Revisionsrekurses des Günter A*****, vertreten durch Dr. Michael Gnesda, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt als Rekursgericht vom 16. Juli 1984, GZ R 250/84-145, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Eisenstadt vom 14. Mai 1984, GZ P 50/83-135, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Am 29. März 1983 beantragte die Mutter des mj Axel Peter A*****, geboren am ***** und der mj Astrid A*****, geboren am ***** nach wiederholten derartigen Anträgen, die beiden Kinder in ihre Pflege und Erziehung einzuweisen. Sie begründete ihren Antrag damit, dass die Kinder bei ihr besser untergebracht wären, als beim Vater. In der Zeit ihrer Berufstätigkeit könnten die in der Nähe wohnenden Schwiegereltern die Kinder betreuen. Der Vater verhetze die Kinder; er wende außerdem zu wenig Zeit für sie auf, weil er neben seiner Tätigkeit als Vertragslehrer am Eisenstädter Gymnasium noch Eislauftrainer sei. Er sei fast nie zu Hause, was sich auf die Erziehung der Kinder negativ auswirke. Die Stiefmutter befinde sich wegen ihrer schweren Erkrankung wiederholt in Krankenhauspflege, behandle die Kinder schlecht und füge ihnen im Zuge von Erziehungsmaßnahmen sogar Verletzungen zu.

Der Vater der Kinder sprach sich gegen diesen Antrag aus. Die tatsächliche Bezugsperson für seine Kinder sei seine zweite Ehegattin; die beiden Minderjährigen hätten sich in den Familienverband in Eisenstadt eingegliedert. Seine zweite Ehegattin kümmere sich in besonderer Weise um sie. Die Kinder würden sich auch mit den drei Kindern seiner zweiten Frau sehr gut verstehen. Derzeit bestehe nicht der geringste Anlass, die elterlichen Rechte über die beiden minderjährigen Kinder nunmehr der Mutter zuzuerkennen.

Das Erstgericht übertrug antragsgemäß die Pflege und Erziehung sowie die elterlichen Rechte über die beiden Minderjährigen gemäß § 177 ABGB auf die Mutter der Kinder. Es stützte seine Entscheidung auf nachstehende Feststellungen:

Die Eltern der Kinder schlossen am 22. März 1974 vor dem Standesamt Mödling die Ehe. Der eheliche Wohnsitz befand sich in Wien-Mauer. Bereits seit dem Frühjahr 1979 leben sie voneinander getrennt. Ein Scheidungsverfahren war zunächst nicht anhängig; es war jedoch nicht zu erwarten, dass die Eltern der Kinder ihre ehelichen Lebensgemeinschaft wieder aufnehmen würden. Die beiden Kinder wurden vom Vater seit dem Jahresende 1978 bei seinen Eltern in Perchtoldsdorf untergebracht, wo auch er seinen Aufenthalt nahm. Dort verblieben die Kinder etwa 2 ½ Jahre lang. Die Lebensbedingungen bei den väterlichen Großeltern waren für sie in jeder Hinsicht zufriedenstellend. Aufgrund eines vom Bezirksgericht Liesing eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. A*****, welcher die Pflege und Erziehung der Kinder durch die väterlichen Großeltern zu den damaligen Verhältnissen als die günstigste ansah, wurden die Kinder mit dem Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 28. Februar 1980 bis auf weiters dem Vater zugesprochen und der Antrag der Mutter, ihr die beiden Kinder in Pflege und Erziehung zu übergeben, abgewiesen. Diese Entscheidung wurde mit dem Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 3. April 1980 bestätigt.

Der Sachverständige Dr. A***** hatte in seinem Gutachten vom 12. Jänner 1980 die Ansicht geäußert, dass bezüglich des Pflegerechts zunächst keine endgültige Lösung angestrebt werden sollte; vorerst sollten die Kinder bei den väterlichen Großeltern verbleiben. Wenn über die angestrebte Scheidung der Ehe entschieden sei, sollte darauf Bedacht genommen werden, wie sich die Situation beim Kindesvater gestaltet.

Mit dem Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 3. November 1980 wurde die Ehe der Eltern der Kinder aus dem überwiegenden Verschulden des Vaters rechtskräftig geschieden. Am 8. September 1981 übersiedelte er unter Mitnahme seiner beiden Kinder nach Eisenstadt, wo er seit dieser Zeit in der ***** gemeinsam mit seiner nunmehrigen Ehegattin Christine K*****, die er am 10. Juli 1981 ehelichte, eine Genossenschaftswohnung bewohnt. Dies Wohnung besteht aus 4 Zimmern, einer Küche und einem Vorraum samt Bad im Ausmaß von 104 m². In dieser Wohnung wohnen auch drei Kinder aus der Ehe der zweiten Gattin, nämlich Franz, geboren am *****, Christian, geboren am ***** und Silvia K*****, geboren am *****.

Günter A***** ist von Beruf Vertragslehrer und bezieht als solcher ein monatliches Nettoeinkommen von etwa 13.000 S. Er erhält für die fünf Kinder eine Beihilfe in der Höhe von 6.800 S monatlich. Daneben ist er als freiberuflicher Eislauftrainer tätig. Sein Schuldenstand beträgt derzeit etwa 350.000 S. Seine Ehefrau ist als Büroangestellte des Vaters der Kinder in seiner Eigenschaft als freiberuflicher Trainer gemeldet und erhielt in der Zeit vom 12. Juli bis 31. Dezember 1982 einen Bruttobezug von 17.072,50 S. Sie ist derzeit mit etwas über 3.000 S monatlich als Arbeitnehmerin ihres Ehegatten bei der Gebietskrankenkasse gemeldet. Für ihre drei aus erster Ehe stammenden Kinder erhält sie vom Magistrat Eisenstadt eine Sozialhilfe von 3.015 S monatlich. Sie ist an Krebs erkrankt und wurde bereits zweimal operiert. Sie muss sich in Abständen von einem halben Jahr ärztlichen Kontrolluntersuchungen unterziehen. Anfang Juni 1984 hat sie ihre nächste Röntgenuntersuchung, wobei auch ein Blutbild gemacht werden wird.

Die Mutter der Kinder bewohnt eine 75 m² große Wohnung im Hause ihrer Eltern in *****, bestehend aus zwei Zimmern, einer Küche, einem Bad und WC samt Vorraum. Dazu ist noch ein Kabinett im Ausmaß von 12 m² hinzuzurechnen. Sodass sich eine Gesamtfläche von 87 m² ergibt. In ihrem Haushalt wohnt auch ihr Lebensgefährte, ein Tunesier, welcher von Beruf Masseur ist. Würden sich die Kinder in ihrer Pflege und Erziehung befinden, so könnten sie in P***** die Schule besuchen; sie würden sich in der Zeit, da die Kindesmutter berufstätig ist, bei den Schwiegereltern befinden. Die Mutter der Kinder ist als Stationsgehilfin seit 17. Juli 1978 im Pflegeheim Lainz tätig, ist seit 1. April 1982 in der Ergotherapie beschäftigt und verdient dabei monatlich 10.400 S netto im Durchschnitt. Ihre Dienstzeit dauert von 7:00 Uhr oder 7:30 Uhr bis 15:00 Uhr bzw 15:30 Uhr; sie hat nie Nachtdienst und versieht auch an Wochenenden oder an Feiertagen keinen Dienst.

Die Kinder befinden sich seit September 1981 im Haushalt der zweiten Ehefrau des Vaters der Kinder, die auch ihre drei eigenen Kinder zu erziehen hat. Bedingt durch ihre Krankheit ergibt sich eine ins Gewicht fallende Überforderung; der Vater der Kinder selbst, der in seiner Karriere verhaftet ist, hat kaum Zeit für Erziehungsaufgaben. Er kommt meist spät nach hause und kann sich um den Alltag seiner Kinder nicht mehr kümmern. Es bestehen derzeit zwischen der mj Astrid und der Stiefmutter erhebliche Spannungen, die bereits zu Bestrafungen, wie Stellen auf den Balkon im Nachthemd und ohne Hausschuhe, „Zwicken“, Versetzten von Ohrfeigen und Reißen an den Haaren führten. Auch Axel gegenüber kommt es zu schärferen Erziehungsmaßnahmen, welche auch vom Kindesvater gesetzt werden, wie Hausarrest von Anfang bis zum Ende eines Monats. Als Axel einmal bei einem Einkauf in einem Supermarkt den Einkaufswagen schob, beschädigte er einen PKW. Es wurde ihm deshalb das Taschengeld von seiner Stiefmutter bis zur Abtilgung des Schadens entzogen. Es kam auch öfter vor, dass Astrid den Schulbus versäumte, weil sie vor der Schule Hausarbeiten verrichtete und deshalb zu spät in die Schule kam. Astrid lehnte ihre Stiefmutter als Erzieherin oft ab, wobei sie die Worte gebraucht „du bist nicht meine Mutter“.

Astrid und Axel A***** verstehen sich sowohl mit den väterlichen als auch mit den mütterlichen Großeltern sehr gut. Seit 13. Februar 1983 besucht der Vater der Kinder seine Eltern nicht mehr. Die Mutter Olga A***** wollte einen Streit wegen des Besuchsrechts zwischen den Kindeseltern schlichten; der Vater der Kinder nahm ihr dies übel. Die väterlichen Großeltern sehen die beiden Kinder nur mehr, wenn die Mutter der Kinder ihr Besuchsrecht ausübt. Sie darf die Kinder an einem Wochenende im Monat in der Zeit von Samstag 12:55 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr zu sich nehmen. Dabei kommt es im Hinblick auf das gute Einvernehmen zwischen der Mutter der Kinder und ihren Schwiegereltern vor, dass die väterlichen Großeltern ihre Enkelkinder für einige Stunden zu Besuch erhalten, obwohl der Kindesvater dagegen ist.

Astrid besucht derzeit in Eisenstadt die 4. Klasse Volksschule, will Kindergärtnerin werden und ist ein differenziertes, gut intelligentes Kind. Sie ist sich völlig klar über die Spannungen in der Familie und will eigentlich gar nicht darüber reden. Man merkt ihr deutlich den Interessenskonflikt an; sie würde am liebsten sehen, wenn die Ehe ihrer Eltern wieder aufrecht wäre. Sie fühlte sich bei den väterlichen Großelten sehr wohl. Gegenüber dem Sachverständigen Dr. S***** erklärte sie eindeutig, dass sie zu ihrer Mutter wolle. Dem Sachverständigen schilderte sie auch die Spannungen, die zwischen ihrem Bruder und ihr einerseits und den drei Kindern der Stiefmutter andererseits bestehen. Bei der Befragung bei Gericht verhielt sie sich eher neutral, erklärte aber insbesondere, dass sie sich mit ihrem Bruder sehr gut verstehe.

Der mj Axel geht in Eisenstadt in die zweite Volksschulklasse, und will Eisläufer werden. Er bezog vor dem Sachverständigen keine eindeutige und klare Stellung, erklärte aber, dass er ebenfalls zur Mutter möchte, wobei er insbesondere meinte, dass er nicht von seiner Schwester Astrid getrennt werden möge. Er berichtete dem Sachverständigen, dass besonders Astrid mit der Stiefmutter Schwierigkeiten bekomme und erzählte auch, dass er oft unter Druck gesetzt werde. Vor Gericht erklärte er zwar, dass es ihm beim Vater sehr gut gefalle, er gab aber auch dabei an, dass er von seiner Schwester keinesfalls getrennt werden möchte, weil er sich mit ihr sehr gut verstehe.

Im Hinblick darauf, dass sich in der derzeitigen Familie eine erkrankte Stiefmutter befindet, der insgesamt die Erziehung von fünf Kindern aufgelastet wird, dass die beiden Geschwisterreihen miteinander rivalisieren und im Hinblick auf die Einstellung des Vaters, seine Kinder in das gewohnte Milieu der Großeltern väterlicherseits nicht zurückkommen zu lassen, ist der Sachverständige Dr. Spiel der Auffassung, dass die beiden Kinder Astrid und Axel besser in der Erziehung bei der Mutter gehalten werden können, weil diese das stabilere Milieu bietet und bereit ist, mit den väterlichen Großeltern zusammenzuarbeiten, ebenso wie mit ihren eigenen Eltern. Nach dem Gutachten ist zu erwarten, dass das Klima dort nicht so streitgeladen und prestigeträchtig sein wird.

Da demnach die Kinder bei der Mutter wesentlich besser untergebracht wären als beim Vater, hielt das Erstgericht deren Zuweisung in die mütterliche Pflege und Erziehung für erforderlich.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters der Kinder nicht Folge, sondern bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung. Es setzte sich mit den Vorwürfen des Rekurswerbers, dass das Erstgericht zu unrichtigen Beweisergebnissen gelangt sei, eingehend auseinander und kam zur Ansicht, dass die Beweisanträge des Rekurswerbers vom 14. Februar 1984 in reiner Verschleppungsabsicht gestellt worden seien. Das Rekursgericht ergänzte die Feststellungsgrundlagen hinsichtlich der Wohnverhältnisse bei der Mutter der Kinder. Danach wohnt der Bruder des Lebensgefährten seit Jänner 1984 nicht mehr im gemeinsamen Haushalt. Die Kinder würden in einem etwa 25 m² großen Zimmer schlafen, wo auch sie gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten nächtigen könnte. Es bestünde aber auch die Möglichkeit, dass die Mutter und ihr Lebensgefährte im Wohnraum oder in der im Dachgeschoss liegenden Wohnung nächtigten. Der Schulplatzwechsel sei zwar nicht günstig, doch überwiege die bessere Unterbringungsmöglichkeit bei der Mutter derart, dass dies in Kauf genommen werden müsste.

In seinem außerordentlichen Revisionsrekurs macht der Vater der Kinder die Anfechtungsgründe der Nichtigkeit, Aktenwidrigkeit und offenbaren Gesetzwidrigkeit geltend. Er setzt an die Spitze seiner Ausführungen, dass ein Strafverfahren gegen die Mutter wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gegenüber ihren Kindern anhängig sei. Das Rekursgericht sei darauf nicht eingegangen, weshalb dessen Verfahren nichtig sei. Dem ist jedoch nicht so:

Von einem Verfahrensverstoß im Gewicht einer Nullität nach § 16 Abs 1 AußStrG kann nur gesprochen werden, wenn die dem Gericht obliegende Stoffsammlung so mangelhaft geblieben wäre, dass dadurch Grundprinzipien des Pflegschaftsverfahrens – hier des Wohls der Kinder – vollkommen außer acht gelassen würden (4 Ob 565/80 uza). Daraus, dass die Mutter für die sich bisher beim gut verdienenden Vater aufhaltenden Kinder allenfalls kein Geld überwies, kann aber noch nicht der vom Revisionsrekurswerber gewünschte Schluss gezogen werden, dass es die Kinder bei der Mutter, wenn sie bei ihr sind, schlechter haben würden als beim Vater.

Auch in seinem weiteren Vorbringen, wonach die Unterinstanzen den Angaben des Vaters der Kinder keinen Aussagewert zumaßen, übersieht der Revisionsrekurswerber, dass er damit nur das Beweisergebnis der Vorinstanzen in Frage stellt, nicht aber einen Anfechtungsgrund im Sinne des § 16 AußStrG heranzieht. Nur auf einen solchen wäre aber im Rahmen des außerordentlichen Revisionsrekurses noch einzugehen. Aus der Vielzahl der unter diesem Gesichtspunkt erhobenen Vorwürfe vermag auch der Hinweis auf das psychologische Gutachten des landespsychologischen Dienstes Eisenstadt, wonach die leibliche Mutter Einfluss auf ihre Kinder zum Nachteil der Erziehungsarbeit der Stiefmutter nimmt, keine andere Beurteilung zu eröffnen, weil damit zur wesentlichen Frage, bei welchem Elternteil es die Kinder besser haben keine unmittelbaren Erkenntnisse zu ziehen sind. Dies trifft weitere für die Vorhaltungen der ungebührlichen Ausübung des Besuchsrechts ebenso zu wie für angebliche Äußerungen eines der Kinder nach der Begutachtung; von einer mangelhaften Stoffsammluung der Vorinstanzen von dem Gewicht einer Nullität kann somit keine Rede sein.

Die Behauptung, dass der Vater der Kinder völlig von den Ermittlungen der Pflegschaftsgerichte ausgeschlossen worden sei, trifft nicht zu. Er hatte in ausreichendem Maß Gelegenheit, zu allen Beweisergebnissen Stellung zu nehmen und nahm diese Gelegenheit auch in ausführlichen Rechtsmittelschriften wahr. Im Übrigen ist es nach ständiger Rechtsprechung im außerstreitigen Verfahren nicht obligatorisch vorgesehen, die Beteiligten mündlich zu vernehmen, es genügt, wenn ihnen die Möglichkeit der Stellungnahme eröffnet wird (4 Ob 541/70; 2 Ob 575/83; 8 Ob 567/83 ua).

Auch unter dem Anfechtungsgrund der offenbaren Gesetzwidrigkeit versucht der Revisionsrekurswerber Fragen an den Obersten Gerichtshof heranzutragen, die im Rahmen der eingeschränkten Anfechtungsmöglichkeit der übereinstimmenden vorinstanzlichen Entscheidungen hier nicht mehr erörtert werden können. Ob die Feststellung richtig war, dass die schwer erkrankte Stiefmutter durch die Erziehung von fünf Kindern überfordert erscheint, ob die Erziehungsschwierigkeiten auf den Einfluss der leiblichen Mutter zurückzuführen sind und dergleichen, kann keinen der Anfechtungsgründe des § 16 AußStrG zugeordnet werden. Alle dazu angestrebten Erwägungen des Revisionsrekurswerbers sind damit hinfällig. Auch zu diesem Abschnitt des Revisionsrekurses ist darauf zu verweisen, dass die Beurteilung, ob die Aussagen von vernommenen Personen die Feststellung bestimmter Tatsachen rechtfertigen oder dazu andere Auskunftspersonen gehört werden sollen, eine Frage der Beweiswürdigung der Vorinstanzen ist, die im Rahmen eines außerordentlichen Revisionsrekurses nicht angefochten werden kann (4 Ob 532/70; 6 Ob 569/81 ua). Schließlich muss den Darlegungen des Revisionsrekurses zum Sachverständigen-Gutachten Dris. S***** entgegengehalten werden, dass eine Bekämpfung der Entscheidung des Gerichts, das dem Sachverständigen-Gutachten folgte, ebenfalls lediglich eine Beweiswürdigungsrüge darstellt, die nach § 16 AußStrG nicht zuzulassen ist (7 Ob 544/84; 1 Ob 568/84 ua). Davon dass das Gutachten Dris. S***** denkgesetzwidrig wäre oder wesentlichen Prozessstoff außer Acht gelassen hätte, kann im Übrigen keine Rede sein.

Abschließend vermeint der Revisionsrekurswerber, dass die Begründung des rekursgerichtlichen Beschlusses so mangelhaft sei, dass dies einen Nichtigkeitsgrund analog § 477 Abs 1 Z 9 ZPO bildete. Ein solcher Nichtigkeitsgrund wäre aber nur dann gegeben, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet wäre, dass sie sich nicht überprüfen ließe (1 Ob 27/70; 5 Ob 778/82 uza). Das Rekursgericht hat sich jedoch sehr eingehend mit der für die Beteiligten schwierigen Situation auseinandergesetzt. Dass es dabei das Kindesinteresse allen anderen Beweggründen vorzog, vermag keinen Vorwurf einer mangelhaften Begründung zu stützen, aber auch keinen sonstigen Anfechtungsgrund im Sinne des § 16 AußStrG zu bieten.

Da auch die Aktenwidrigkeitsrüge am Ende des umfangreichen Schriftsatzes in Wirklichkeit bloß eine unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung der Vorinstanzen darstellt, war der Revisionsrekurs des Vaters der Kinder als unzulässig zurückzuweisen.