TE Lvwg Erkenntnis 2019/7/9 LVwG-S-1245/001-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Marzi als Einzelrichter über die Beschwerde des A, in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt vom 12. April 2018, Zl. ***, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:

1.   Der Beschwerde wird mit der Maßgabe stattgegeben, dass dem Beschwerdeführer die Nichteinhaltung der Betriebszeiten der Betriebsanlage durch lärmerzeugende Tätigkeiten, die die Eignung aufwiesen, Nachbarn zu belästigen an folgenden Tagen zur Last gelegt wird:

Montag, 11. Juli 2016 um 20:04 Uhr (Motorheulen, Kompressor)

Dienstag, 12. Juli 2016 um 19:50 Uhr (Schleifen [Flex], Hämmern, Motorheulen)

Sonntag, 07. August 2016 um 12:38 Uhr (Hämmern)

Samstag, 13. August 2016 um 17:48 Uhr und 18:46 Uhr (Hämmern, Schleifen [Flex])

2.   Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe wird auf den Betrag von 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 56 Stunden) herabgesetzt.

3.   Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden mit 60 Euro neu festgesetzt.

4.   Eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 660,-- Euro und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.

Entscheidungsgründe:

1.   Feststellungen:

1.1.  Mit rechtskräftigem Bescheid der belangten Behörde vom 9. April 2013, Zl. ***, wurde im Standort ***, *** die Errichtung und der Betrieb einer Kfz-Servicestation mit Kfz Handel gemäß §§ 74 Abs. 2 und 77 GewO 1994 (Betriebsanlage) genehmigt. Die Betriebszeiten wurden darin von Montag bis Freitag von 7 bis 17 Uhr und an Samstagen von 7 bis 12 Uhr festgelegt, wobei das Büro entsprechend der Betriebsbeschreibung in diesen Zeiten maximal für zwei Stunden benutzt werden darf.

1.2.  Der Beschwerdeführer war zumindest vom 11. Jänner 2016 bis 5. Dezember 2016 der Inhaber der Betriebsanlage.

1.3.  An folgenden Tagen wurden in der Betriebsanlage zu folgenden Zeiten lärmerzeugende Tätigkeiten verrichtet, die am unmittelbar benachbarten Grundstück der Zeugin B wahrzunehmen waren:

Montag, 11. Juli 2016 um 20:04 Uhr (Motorheulen, Kompressor)

Dienstag, 12. Juli 2016 um 19:50 Uhr (Schleifen [Flex], Hämmern, Motorheulen)

Sonntag, 07. August 2016 um 12:38 Uhr (Hämmern)

Samstag, 13. August 2016 um 17:48 Uhr und 18:46 Uhr (Hämmern, Schleifen [Flex])

1.4.  Bei einer Einvernahme vor der belangten Behörde am 12. Jänner 2017 wurde dem Beschwerdeführer die Anzeige und der gesamte Akteninhalt zur Kenntnis gebracht und machte er daraufhin seine Aussage. Vorgehalten wurde ihm insbesondere die umfangreiche Dokumentation der Zeugin B, in welcher diese ihre Wahrnehmungen betreffend die Übertretung der Betriebszeiten schriftlich festgehalten und mit Fotos dokumentiert hatte.

1.5.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Sie sind als Gewerbeinhaber und Betreiber der gewerblichen Betriebsanlage

"Kfz-Servicestation mit Kfz-Handel" im Standort ***, ***

(Grundstücke Nr. ***, ***, ***, *** und ***,

alle KG ***), dafür verantwortlich, dass diese mit Bescheid

der Bezirkshauptmannschaft Wr. Neustadt vom 09.04.2013,

Kennzeichen: ***, genehmigte Betriebsanlage

ohne Genehmigung der Behörde geändert und zu folgenden Zeiten betrieben wurde:

Mittwoch, 04.05.2016 um 18.24 Uhr,

Samstag, 14.05.2016 von 14.38 Uhr bis 14.41 Uhr und um 16.38 Uhr,

Dienstag, 17.05.2016 um 17.42 Uhr,

Freitag, 20.05.2016 um 18.37 Uhr,

Samstag, 21.05.2016 von 13.23 Uhr bis 13.56 Uhr und um 14.18 Uhr,

Samstag, 18.06.2016 von 13.27 Uhr bis 13.30 Uhr,

Samstag, 25.06.2016 um 13.16 Uhr,

Mittwoch, 29.06.2016 um 18.00 Uhr,

Freitag, 01.07.2016 um 17.52 Uhr,

Samstag, 02.07.2016 um 12.39 Uhr und um 14:30 Uhr,

Montag, 11.07.2016 um 20.04 Uhr,

Dienstag, 12.07.2016 um 19.50 Uhr,

Dienstag, 19.07.2016 um 17.35 Uhr,

Mittwoch, 20.07.2016 um 20.17 Uhr,

Donnerstag, 28.07.2016 um 19.09 Uhr,

Freitag, 29.07.2016 um 19.39 Uhr,

Sonntag, 31.07.2016 um 14.48 Uhr,

Montag, 01.08.2016 um 19.41 Uhr,

Dienstag, 02.08.2016 um 20.21 Uhr,

Donnerstag, 04.08.2016 um 20.18 Uhr,

Samstag, 06.08.2016 um 13.34 Uhr und 15.06 Uhr,

Sonntag, 07.08.2016 um 12.38 Uhr,

Montag, 08.08.2016 um 18.36 Uhr,

Dienstag, 09.08.2016 um 17.48 Uhr,

Mittwoch, 10.08.2016 um 06.44 Uhr,

Donnerstag, 11.08.2016 um 20.38 Uhr,

Samstag, 13.08.2016 um 17.48 Uhr und um 18.46 Uhr,

Sonntag, 14.08.2016 um 08.54 Uhr,

Montag, 15.08.2016 um 10.45 Uhr und um 12.03 Uhr sowie um 19.02 Uhr,

Mittwoch, 17.08.2016 um 19.13 Uhr,

Donnerstag, 18.08.2016 um 19.33 Uhr,

Freitag, 19.08.2016 um 06.46 Uhr,

Samstag, 20.08.2016 um 15.44 Uhr und um 16.01 Uhr sowie um 16.20 Uhr,

Montag, 22.08.2016 um 06.43 Uhr,

Freitag, 26.08.2016 um 03.15 Uhr,

Samstag, 27.08.2016 um 13.07 und um 13.24 Uhr,

Freitag, 09.09.2016 um 18.39 Uhr und um 19.10 Uhr,

Samstag, 10.09.2016 von 12.45 bis 12.48 Uhr, um 13.05 Uhr und von 13.33 Uhr bis 13.57

Uhr sowie von 14.24 Uhr bis 15.39 Uhr,

Samstag, 17.09.2016 um 12.16 Uhr sowie

Samstag, 08.10.2016 um 13.11 Uhr.

Diese Änderungen sind genehmigungspflichtig, weil die im oa. Genehmigungsbescheid

festgelegten Betriebszeiten (Montag bis Freitag von 07.00 Uhr bis 17.00 Uhr

und Samstag von 07.00 Uhr bis 12.00 Uhr) nicht eingehalten

und dadurch die Nachbarn durch Lärm oder in anderer Weise belästigt wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 74 Abs.2, § 81 Abs.1, § 366 Abs.1 Z.3 Gewerbeordnung 1994

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von             falls diese uneinbringlich ist,      Gemäß

                              Ersatzfreiheitsstrafe von

€          2.000,00          186 Stunden § 366 Abs.1 Einleitungssatz

                                                                         Gewerbeordnung 1994

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2
Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der

Strafe, mindestens jedoch 10 Euro                                        €                 200,00

                                                    Gesamtbetrag:            €                 2.200,00“

Begründend stützte die belangte Behörde ihre Feststellungen auf die Zeugenaussage der Zeugin B und nahm keine Milderungsgründe, erschwerend allerdings die lange Dauer der Übertretung an. Mangels näherer Angaben wurde von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beschwerdeführers von 1.000 Euro sowie einer monatlichen Kreditrückzahlung von ca. 430 Euro ausgegangen und angenommen, dass der Beschwerdeführer keine Sorgepflichten hat.

1.6.  Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die Strafhöhe herabzusetzen.

2.   Beweiswürdigung:

2.1.  Die Feststellungen gründen auf der mündlichen Verhandlung vom 3. Juli 2019 in welcher Beweis erhoben wurde durch Verlesung der von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstraf- bzw. Verwaltungsakten betreffend die verfahrensgegenständliche Betriebsanlage, eines Auszugs aus dem Gewerbeinformationssystem Austria (Beilage./2 zur Verhandlungsschrift) sowie Einvernahme der Zeugin B. An der Verhandlung nicht teilgenommen – trotz Verhandlungsantrag in der Beschwerde – haben der Beschwerdeführer sowie ein Vertreter der belangten Behörde, beide trotz ordnungsgemäßer Ladung. Trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen sind die vom Beschwerdeführer namhaft gemachten Zeugen C und D (Eltern des Beschwerdeführers; die Mutter hat vor der Verhandlung eine Krankmeldung des E vom 2. Juli 2019 mit der Diagnose „Rheuma/Cortisontherapie“ übermittelt, in welcher eine „Arbeitsunfähigkeit“ für eine Woche bestätigt wurde).

2.2.  Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich folgt hinsichtlich der Feststellung der Übertretungen der genehmigten Betriebszeiten den Darlegungen der Zeugin, welche in einer durchaus akribischen Dokumentation jene Tage und Zeiten festgehalten und mit Bildaufnahmen versehen hat, in welchen sie Tätigkeiten in der Betriebsanlage wahrgenommen hat (vgl. die Dokumentation AS 5 bis 52). Im Rahmen der mündlichen Verhandlung gab die Zeugin hinsichtlich eines Großteils der im Straferkenntnis vorgeworfenen Daten jedoch an, dass sie sich nicht mehr genau erinnern könne, ob an jenen Tagen, an welchen sie in ihrer Dokumentation „Arbeiten draußen“ vermerkt habe, auch Lärmentwicklung vorhanden war. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich kann daher (für das Verfahren relevante) Überschreitungen der Betriebszeit durch lärmerzeugende Tätigkeiten (wie vorgeworfen) an einer Großzahl der im Straferkenntnis genannten Tage nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit feststellen.

Hinsichtlich der festgestellten Tage der Übertretungen hegt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich jedoch keinen Zweifel an der Aussage der Zeugin, die während ihrer Vernehmung sehr glaubwürdig schilderte, dass sie dann Aufzeichnungen führt und Fotos mache, wenn Überschreitungen der Betriebszeit erfolgen. Die von der Zeugin angeführte Dokumentation zeichnet nach, an welchen Tagen und zu welchen Uhrzeiten die Zeugin Tätigkeiten von der Betriebsanlage des Beschwerdeführers ausgehend wahrgenommen hat und hat in ihrer Dokumentation – soweit wahrgenommen – auch die jeweilige Geräuschart beschrieben. Daraus ergibt sich, dass regelmäßig Tätigkeiten auch nach dem Ende der Betriebszeiten durchgeführt wurden, an den festgestellten Tagen auch lärmerzeugende Tätigkeiten.

Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer in seiner Einvernahme vor der belangten Behörde am 12. Jänner 2017 („Ich habe in den angeführten Zeiten keine Tätigkeiten durchgeführt, die im Zusammenhang mit der gewerblichen Betriebsanlage gestanden sind.“) und auch in seiner Beschwerde den Feststellungen nur insoweit entgegentritt, als er ausführt, dass Tätigkeiten außerhalb der genehmigten Betriebszeiten jedenfalls nicht gewerblich erfolgt seien. Insoweit also gar nicht in Abrede stellt, dass es regelmäßig zu Tätigkeiten außerhalb der genehmigten Betriebszeiten in der Betriebsanlage kommt (hinsichtlich der rechtlichen Relevanz wird auf die rechtliche Würdigung verwiesen). Eine konkrete Bestreitung hinsichtlich der oben festgestellten Zeitpunkte fand hingegen nicht statt.

3.   Rechtliche Erwägungen:

3.1.  Zum Vorliegen einer Übertretung des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994:

Gemäß § 74 Abs. 1 GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der im Beschwerdefall im Hinblick auf den Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 135/2009, ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist. Nach Abs. 2 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, u.a. das Leben oder die Gesundheit der Nachbarn zu gefährden oder die Nachbarn durch Lärm oder in anderer Weise zu belästigen.

Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994, in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 125/2013, auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

Gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994, in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 155/2013 ist – nach dem Einleitungssatz dieser Bestimmung – mit einer Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81ff).

Unter „Änderung“ einer genehmigten Betriebsanlage im Sinne des § 81 Abs. 1 GewO 1994 ist jede durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte, die Anlage betreffende Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage zu verstehen, durch die sich die im § 74 Abs. 2 Z 1 bis Z 5 GewO 1994 bezeichneten Gefährdungen, Beeinträchtigungen oder sonstigen Auswirkungen ergeben können (zB VwGH vom 29. Juni 2017, Ra 2017/04/0047).

Die Betriebsanlage stellt gewerberechtlich ein einheitliches Objekt dar. Sie besteht aus der Gesamtheit der der Gewerbeausübung dienenden Einrichtungen, die als Gesamtobjekt der Genehmigungspflicht unterliegt; selbst wenn daher einzelne Anlagenteile, wie etwa Büroräume, für sich genommen nicht genehmigungspflichtig wären, so unterliegt ihr Betrieb als Teil der genehmigungspflichtigen Gesamtanlage ebenfalls der Genehmigungspflicht; ist eine Anlage aufgrund der gewerblichen Tätigkeit, der sie regelmäßig zu dienen bestimmt ist, als eine gewerbliche Betriebsanlage iSv § 74 Abs. 1 GewO zu qualifizieren, ändert sich an dieser Betriebsanlageneigenschaft (und der damit verbundenen Genehmigungspflicht) auch dann nichts und auch nicht insoweit, als sie zu nichtgewerblichen Zwecken betrieben wird. Soll daher eine gewerbliche Betriebsanlage sowohl zu einem gewerblichen wie auch zu einem nichtgewerblichen Zweck betrieben werden, so unterliegt bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 74 Abs. 2 GewO der gesamte und nicht etwa nur der „gewerbliche“ Betrieb der Genehmigungspflicht (vgl. mit Hinweisen auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Reithmayer-Ebner in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 74 Rz 16 [Stand 1.1.2015, rdb.at]).

Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich irrelevant, ob die Tätigkeiten in der Betriebsanlage nach Ende der genehmigten Betriebszeiten in Ausübung des Gewerbes des Beschwerdeführers passiert sind oder rein privater Natur waren, zumal aufgrund der dargestellten Rechtslage die diesbezügliche Unterscheidung für die Frage, ob die Betriebsanlage nach einer genehmigungspflichtigen Änderung betrieben wurde keine Rolle spielt.

Aufgrund dessen war auch eine Einvernahme der in der Beschwerde beantragten Zeugen C und D entbehrlich, zumal diese, dem Beweisthema nach, bestätigen sollten, dass Arbeiten nach Betriebsende jedenfalls nur privater Natur waren. Vor diesem Hintergrund konnte auf eine Einvernahme dieser Zeugen verzichtet werden (vgl. VwGH vom 20. Februar 2001, 98/18/0291, wonach Beweisanträge abgelehnt werden dürfen, wenn es auf sie nicht ankommt).

Da die festgestellten Tätigkeiten zweifellos geeignet waren, Belästigungen der Nachbarn hervorzurufen, lag eine genehmigungspflichte Änderung der Betriebsanlage vor. Der Beschwerdeführer hat somit eine Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 begangen und ist ihm diesbezüglich auch fahrlässiges Verhalten anzulasten (vgl. § 5 Abs. 1 VStG), wobei der Tatvorwurf auf die festgestellten Zeiten einzuschränken ist.

3.2.  Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der durch die übertretenen Bestimmungen geschützte Nachbarschaftsschutz wurde vom Beschwerdeführer durch Nichtbeachtung der genehmigten Betriebszeiten nicht unwesentlich beeinträchtigt, wobei zwei Mal lärmerzeugende Arbeiten nach 19:00 Uhr und einmal sogar sonntags erfolgt sind.

Die belangte Behörde hat allerdings die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers bei ihren Strafbemessungserwägungen zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Überdies ist auch die nunmehr erfolgte Einschränkung der Zeiten, in welchen die Betriebszeiten mit lärmenden Tätigkeiten überschritten wurden, entsprechend zu berücksichtigen (vgl. VwGH vom 05.09.2018, Ra 2018/11/0144).

Nicht zu berücksichtigen sind hingegen die von der belangten Behörde in ihre Erwägungen miteinbezogenen Kreditverbindlichkeiten, steht diesen doch eine frühere Kapitalaufnahme gegenüber (vgl. die dargestellte Judikatur bei Wessely in Raschauer/Wessely, VStG2, § 19 VStG Rz 20).

Nach dem Vorgesagten, dem bis 3.600 Euro reichenden Strafrahmen und im Hinblick auf das unwidersprochen gebliebene Einkommen von 1.000 Euro monatlich des Beschwerdeführers ist die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe (sowie die Ersatzfreiheitsstrafe) auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß zu reduzieren um eine tat-, täter- und schuldangemessene Bestrafung zu erreichen.

Eine weitere Herabsetzung der Strafe kommt nicht in Betracht, weil damit nicht nur der beschwerdeführenden Partei das begangene Unrecht vor Augen geführt werden soll, sondern durch Strafen auch andere Normadressaten von der Begehung gleich gelagerter strafbarer Handlungen abgehalten werden sollen („Generalprävention“; zur Zulässigkeit der Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung vgl. zB schon VwGH vom 15. Mai 1990, 89/02/0093; zur Generalprävention überdies VwGH vom 10. April 2013, 2013/08/0041).

3.3.  Zum Kostenausspruch:

Aufgrund der Herabsetzung der Strafhöhe war gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG iVm § 38 VwGVG auch der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde neu festzusetzen. Da der Beschwerde somit teilweise Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

3.4.  Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des VwGH abweicht, lediglich Fragen der Beweiswürdigung vorliegen (vgl. zur grundsätzlichen Unzulässigkeit der Revision in Fragen der Beweiswürdigung zB VwGH vom 14. März 2019, Ra 2019/18/0068) bzw. die Rechtslage klar ist (vgl. zur Unzulässigkeit der Revision in derartigen Fällen VwGH vom 27. November 2018, Ra 2018/08/0225). Die Strafbemessung unterliegt als Ermessensentscheidung grundsätzlich ebenfalls nicht der nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH vom 22. Februar 2018, Ra 2017/09/0050).