TE OGH 2019/6/25 10Ob23/19h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Kindes C*****, geboren ***** 2003, *****, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, Rechtsvertretung Bezirke 12, 23, 1230 Wien, Rößlergasse 15), wegen Unterhaltsvorschuss, infolge Revisionsrekurses des Bundes gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 9. August 2018, GZ 44 R 332/18a-13, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 13. Juni 2018, GZ 4 Pu 263/17s-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:

„1. Dem Kind wird von 1. 5. 2018 bis 31. 1. 2021 gemäß den §§ 3, 4 Z 1 UVG ein monatlicher Unterhaltsvorschuss von 240 EUR, jedoch höchstens in der Höhe des jeweiligen Richtsatzes für pensionsberechtigte Halbwaisen gemäß § 293 Abs 1 Buchstabe c bb erster Fall, § 108f ASVG gewährt.

2. Der Präsident des Oberlandesgerichts Wien wird um Auszahlung der Vorschüsse an die Mutter als Zahlungsempfängerin ersucht.

3. Dem Unterhaltsschuldner wird aufgetragen, die Pauschalgebühr in Höhe von 240 EUR innerhalb von 14 Tagen auf das Konto des Bezirksgerichts Liesing, BIC: BUNDATWW, IBAN: AT17 0100 0000 0546 0580, zu zahlen.

4. Dem Unterhaltsschuldner wird weiters aufgetragen, alle Unterhaltsbeträge an den Kinder- und Jugendhilfeträger als gesetzlichen Vertreter des Kindes zu zahlen, ansonsten ihnen keine schuldbefreiende Wirkung zukommt.

5. Der Kinder- und Jugendhilfeträger wird ersucht, die bevorschussten Unterhaltsbeiträge einzutreiben und soweit eingebracht, monatlich dem Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien zu überweisen.

6. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren des Kindes auf Gewährung von weiteren Unterhaltsvorschüssen von monatlich 210 EUR von 1. 5. 2018 bis 31. 1. 2021 wird abgewiesen.“

Begründung:

Mit einem vor dem Bezirksgericht Meidling abgeschlossenen Scheidungsfolgenvergleich vom 17. 12. 2014, GZ 2 Fam 77/14v-5, verpflichtete sich der Unterhaltsschuldner (der Vater des Kindes) nicht nur dazu, Ehegattenunterhalt in Höhe von 300 EUR monatlich zu leisten, sondern auch dazu, zum Unterhalt des Kindes ab dessen Auszug aus der ehelichen Wohnung bis auf weiteres (längstens bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit) einen Unterhaltsbetrag von 450 EUR zu leisten. Der Vereinbarung lag ein monatliches Nettodurchschnittseinkommen von 1.700 EUR, 14 x jährlich, sowie die weitere Sorgepflicht für die Mutter des Kindes zugrunde.

Am 15. 5. 2018 (ON 1) beantragte das Kind, vertreten durch die Mutter, die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen in Höhe von 450 EUR monatlich ab 1. 5. 2018. Die Mutter verwies auf den Scheidungsfolgenvergleich vor dem Bezirksgericht Meidling und brachte vor, die Unterhaltsbeiträge würden seit Oktober 2017 nicht mehr vom Dienstgeber des Vaters überwiesen. Sie sei am 9. 10. 2017 schriftlich davon verständigt worden, dass das Dienstverhältnis des Vaters geendet habe. Sie habe namens des Kindes bereits 2015 beim Bezirksgericht Meidling einen Exekutionsantrag gemäß § 294a EO gegen den Vater eingebracht. Sie werde beim Bezirksgericht Meidling neuerlich „hinsichtlich der Exekution vorsprechen“, den neuen Drittschuldner bekanntgeben und auch das Pflegschaftsgericht informieren. Das Kind besuche derzeit die Fachmittelschule und sei einkommenslos.

Das Erstgericht gewährte antragsgemäß Unterhaltsvorschüsse nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG für den Zeitraum von 1. 5. 2018 bis 31. 1. 2021 in Höhe von 450 EUR monatlich. Als Unterhaltstitel wird auf den vor dem Bezirksgericht Meidling abgeschlossenen Scheidungsfolgenvergleich AZ 2 Fam 77/14v vom 17. 12. 2014 hingewiesen. Weiters stellte das Erstgericht fest, dass der Unterhaltsschuldner nach der eingetretenen Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbetrag nicht zur Gänze geleistet und das Kind gegen ihn am 31. 3. 2018 beim Bezirksgericht Meidling einen Exekutionsantrag gemäß § 294a EO eingebracht habe.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien nicht Folge. Bedenken gemäß § 7 Abs 1 Z 1 UVG seien nicht berechtigt. Auch wenn – wie im Rekurs vorgebracht – nur mehr von einem aktuellen Arbeitslosengeldbezug des Unterhaltsschuldners von etwa 1.000 EUR auszugehen sei, sodass ein monatlicher Unterhaltsbetrag von 450 EUR weit über dem gesetzlichen Unterhaltsanspruch von etwa 240 EUR liege, sei aufgrund der Aktenlage nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit vom Vorliegen eines Versagungsgrundes auszugehen. Auch bei kurzfristiger Arbeitslosigkeit bzw bei bloßem Arbeitslosengeldbezug sei es durchaus möglich, dass die Voraussetzung für eine Anspannung des Unterhaltspflichtigen gegeben seien. Der als arbeitslos gemeldete Unterhaltspflichtige habe unter Einsatz aller seiner persönlichen Fähigkeiten, seiner Leistungskraft, seiner Ausbildung und seines Könnens einen Arbeitsplatz anzustreben. Nur dann, wenn ihm trotz entsprechender Anstrengung aus besonderen Gründen, wie etwa einer Krankheit oder schlechter Arbeitsmarktlage eine Erwerbstätigkeit nicht möglich wäre, könnten die Unterhaltsvorschüsse trotz Fortbestehen des (höheren) Titels eingestellt oder herabgesetzt werden. Für diese Annahme bedürfe es jedoch aktenkundiger Hinweise, die nicht vorlägen.

Der vom Rekursgericht nachträglich zugelassene Revisionsrekurs ist zulässig und teilweise auch berechtigt.

Der Revisionsrekurswerber macht im Wesentlichen geltend, das Rekursgericht sei von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen, indem es ohne entsprechende Behauptungen und Bescheinigungen und trotz einer im Antragszeitpunkt bereits über neun Monate andauernden Arbeitslosigkeit von einer Anspannbarkeit des Unterhaltsschuldners ausgehe. Zudem hätten die Vorinstanzen unrichtigerweise angenommen, dass die Voraussetzungen des § 3 Z 2 UVG erfüllt seien. Entgegen dem erstinstanzlichen Beschluss sei der Exekutionsantrag des Kindes zu AZ 5 E 1134/15v des Bezirksgerichts Meidling nicht erst am 31. 3. 2018, sondern schon am 31. 3. 2015 eingebracht worden. Der im Akt erliegende Exekutionsantrag betreffe den Ehegattenunterhalt.

Dazu ist auszuführen:

I. Zur Anwendung des Anspannungsgrundsatzes im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Z 1 UVG idF des FamRÄG 2009:

I.1 Der Bund hat auf den „gesetzlichen“ Unterhalt minderjähriger Kinder Vorschüsse grundsätzlich in der beantragten Höhe bis zu dem im Exekutionstitel festgesetzten Unterhaltsbeitrag zu leisten (§ 5 Abs 1 UVG).

I.2.1 Der aufgrund eines Exekutionstitels gewährte Vorschuss muss aber der jeweiligen materiellen Unterhaltspflicht entsprechen (3 Ob 257/05y; Neumayr in Schwimann/Kodek4 § 7 UVG Rz 1). Der Staat soll vor der Gewährung zu hoher Unterhaltsvorschüsse geschützt werden, die offensichtlich nicht der gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprechen, sei es, weil die Inanspruchnahme missbräuchlich wäre (zB bei überhöhten Unterhaltstiteln, die auf einem Konsensergebnis beruhen) oder weil sich die Verhältnisse seit der Titelschaffung wesentlich geändert haben.

I.2.2 Das Gericht hat demnach die Vorschüsse ganz oder teilweise zu versagen, soweit sich (in den Fällen der §§ 3 und 4 Z 1 UVG) „aus der Aktenlage ergibt, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht nicht (mehr) besteht oder, der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend, zu hoch festgesetzt ist“ (§ 7 Abs 1 Z 1 UVG). § 7 Abs 1 UVG ermöglicht es in diesen Fällen dem Gericht, die Vorschüsse in der – der gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprechenden – Höhe zu bemessen (10 Ob 46/09a mwN).

I.2.3 Nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG idF des FamRÄG 2009 muss sich die materielle Unrichtigkeit des bestehenden Unterhaltstitels ohne weitere klärende Erhebungen aus der Aktenlage ergeben. Im Rahmen der Prüfung nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG soll kein hypothetisches Unterhaltsfestsetzungsverfahren abgeführt werden (IA 673/A BlgNR 24. GP 41; 10 Ob 37/16p; RIS-Justiz RS0076391 [T17]; Neumayr in Schwimann/Kodek I4 § 7 UVG Rz 7). Titelvorschüsse sollen danach nur versagt werden, wenn das Gericht bereits aufgrund der Aktenlage (also ohne weitere Erhebungen) mit hoher Wahrscheinlichkeit vom Vorliegen der Versagungsgründe des § 7 Abs 1 Z 1 UVG überzeugt ist (vgl RS0076391 [T16]; RS0108443). Dies ist etwa der Fall, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit die Annahme besteht, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht zwischenzeitig unangemessen geworden ist.

I.3.1 Eine hohe Wahrscheinlichkeit im Sinn des § 7 Abs 1 Z 1 UVG liegt dann nicht vor, wenn die Voraussetzungen für die Anspannung des Unterhaltsschuldners auf einen Unterhalt in Titelhöhe gegeben sind, dieser sich also an jenem Einkommen messen lassen muss, das er bei zumutbarer Ausschöpfung seiner Möglichkeiten („Anspannung seiner Kräfte“) zu erzielen in der Lage wäre (RS0076377 [T5]).

I.3.2 Die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes setzt aber voraus, dass ausreichende, beweismäßig erfassbare Fakten für die Einschätzung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners vorhanden sind (10 Ob 33/17a; Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB4 I § 7 UVG Rz 30). Sind aber aktenmäßige Anhaltspunkte für die materielle Unrichtigkeit des bestehenden Unterhaltstitels im Sinn des § 7 Abs 1 Z 1 UVG gegeben, können diese nicht mit Hilfe einer unbegründeten Anwendung des Anspannungsgrundsatzes beseitigt werden (RS0126041 [T1]).

I.3.3 Wie der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 10 Ob 33/17a ausgeführt hat, ist § 7 Abs 1 Z 1 UVG daher dahin auszulegen, dass die bloße Behauptung der Anspannbarkeit eines Elternteils auf das früher erzielte Einkommen für sich allein die Anwendung des § 7 Abs 1 Z 1 UVG im Verhältnis zum Bund nicht ausschließt. In diesem Fall muss der Kinder- und Jugendhilfeträger in seiner Erklärung Tatsachen glaubhaft machen, die den Schluss auf die Anspannbarkeit des Unterhaltsschuldners zulassen.

I.4 Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall:

I.4.1 Das Vorbringen des Bundes im Rekurs, der Vater beziehe seit dem Verlust seines Arbeitsplatzes Arbeitslosengeld, wurde vom Kinder- und Jugendhilfeträger in der Rekursbeantwortung zugestanden; auch die vom Bund mit 1.000 EUR angenommene Höhe des Arbeitslosengeldbezugs wurde vom Kinder- und Jugendhilfeträger nicht bestritten.

I.4.2 Weder die Mutter noch der Kinder- und Jugendhilfeträger haben im Verfahren erster Instanz behauptet, dass der Unterhaltsschuldner bei Anspannung seiner Kräfte auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt weiterhin ein Arbeitseinkommen von 1.700 EUR (14 x jährlich) erzielen könnte. Obwohl sich das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Anspannung aus dem Akt nicht ergeben, somit keine Tatsachen glaubhaft gemacht worden waren, die eine Schlussfolgerung auf die Anspannbarkeit zuließen, ging das Erstgericht bei seiner Entscheidung implizit davon aus, dass die Voraussetzungen für die Anspannbarkeit des Unterhaltsschuldners auf einen Unterhalt in Titelhöhe gegeben sind und sich dieser an seinem zuletzt erzielten Einkommen ihn Höhe von 1.700 EUR messen lassen muss. Das Rekursgericht teilte diese Rechtsansicht unter Hinweis darauf, dass aus der Aktenlage keine besonderen Gründe wie etwa eine Krankheit des Unterhaltsschuldners oder eine schlechte Arbeitsmarktlage ersichtlich seien, die eine Erwerbstätigkeit unmöglich machen.

I.4.3 Wie sich aus der Entscheidung 10 Ob 13/17a aber ergibt, ist allein das Fehlen von Hinweisen darauf, dass Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners gerechtfertigt sein könnten, für die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes nicht ausreichend.

I.4.4 Ungeachtet des strengen Maßstabs, den die Rechtsprechung an die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Voraussetzungen für die Versagung der Unterhaltsvorschüsse im Sinne des § 7 Abs 1 Z 1 UVG anlegt (RS0108443&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=False">) ist aufgrund der zwischenzeitlichen Änderung der Einkommensverhältnisse des Vaters auch im vorliegenden Fall von der materiellen Unrichtigkeit des Unterhaltstitels auszugehen. Der im Scheidungsvergleich enthaltene Unterhaltsvergleich mit 450 EUR entspricht nicht mehr der materiell-rechtlichen gesetzlichen Unterhaltspflicht, sondern liegt über dem nach der Aktenlage anzunehmenden gesetzlichen Unterhaltsanspruch. Der Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse besteht demnach nur mehr in der auch im Revisionsrekurs zugestandenen Höhe von 240 EUR monatlich.

II. Zur Annahme der Voraussetzungen für die Gewährung von Titelvorschüssen:

II.1 Bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Gewährung von Titelvorschüssen ist somit von einem Unterhaltstitel über 240 EUR monatlich auszugehen.

II.2 § 3 Z 2 UVG setzt bei Geldunterhaltspflichtigen mit laufenden Entgeltansprüchen einen Exekutionsantrag nach § 294a EO voraus. Auch Bezieher von laufenden Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung sind in die Gruppe der unselbständig Erwerbstätigen einzuordnen (10 Ob 24/17b). Das Kind hat daher zu bescheinigen, einen Exekutionsantrag nach § 294a (oder § 294) EO gestellt zu haben, was etwa dadurch geschehen kann, dass es dem Antrag auf Vorschussgewährung eine Kopie des Exekutionsantrags anschließt (10 Ob 35/10k).

II.3 Das Kind hat in seinem Antrag nur vorgebracht, es habe bereits 2015 einen Exekutionsantrag gegen den Unterhaltsschuldner gestellt und werde gegen ihn neuerlich einen Exekutionsantrag einbringen. Über Aufforderung des Erstgerichts legte die Mutter des Kindes dann einen Beschluss des Bezirksgerichts Meidling vom 22. 5 2018 über die Bewilligung der Forderungsexekution nach § 294a EO gegen den Unterhaltsschuldner vor (ON 3). In diesem Beschluss ist als Exekutionstitel der vollstreckbare Scheidungsfolgenvergleich und als vollstreckbare Forderung rückständiger und laufender Unterhalt (von 300 EUR monatlich) genannt, als betreibende Partei scheint aber die Mutter selbst (und nicht das Kind) auf. Dennoch traf das Erstgericht die Feststellung, das Kind habe gegen den Unterhaltsschuldner am 31. 3. 2018 beim Bezirksgericht Meidling einen Exekutionsantrag nach § 294a EO eingebracht und ging zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt erster Instanz von einer Exekutionsführung nach § 3 Z 2 UVG aus.

II.4 Die Tatsachenfeststellung, dass das Kind am 31. 3. 2018 beim Bezirksgericht Meidling einen Exekutionsantrag gemäß § 294a EO gegen den Unterhaltsschuldner eingebracht hat, blieb im Rekurs unbekämpft. Gegenstand des Rekurses war ausschließlich die Frage, ob ein Versagungsgrund nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG vorliegt.

II.5 Erstmals im Revisionsrekurs wird nun geltend gemacht, diese Feststellung sei unrichtig, richtigerweise sei davon auszugehen, dass der von der Mutter vorgelegte Exekutionsbewilligungsbeschluss deren Ehegattenunterhalt betreffe und der Exekutionsantrag des Kindes (entsprechend dessen Antragsvorbringen) schon vor längerer Zeit, nämlich im Jahr 2015 gestellt worden sei, weshalb er mangels konkreten Zusammenhangs mit dem Vorschussantrag nicht die Voraussetzungen des § 3 Z 2 UVG erfülle. Mit diesem Vorbringen entfernt sich der Revisionsrekurswerber aber von der gegebenen Sachverhaltsgrundlage, insofern ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043312 [T12]). Der Oberste Gerichtshof ist auch im Außerstreitverfahren nicht Tatsacheninstanz, sondern ist an die von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen gebunden. Fragen der Beweiswürdigung dürfen nicht an ihn herangetragen werden (RS0007236 [T7]).

II.6 Als Ersatz für eine im Revisionsrekursverfahren unzulässige Beweisrüge kann auch nicht der Revisionsrekursgrund der (angeblichen) Aktenwidrigkeit herangezogen werden (RS0117019). Wenn erstmals im Revisionsrekurs vorgebracht wird, das Erstgericht habe aus dem von der Mutter des Kindes beigebrachten Exekutionsbewilligungsbeschluss (ON 3) unrichtige Schlussfolgerungen gezogen, wird keine Aktenwidrigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung geltend gemacht, sondern lediglich eine nicht mehr anfechtbare Tatsachenfeststellung bekämpft.

III. Dem Revisionsrekurs ist daher teilweise Folge zu geben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind dahin abzuändern, dass Unterhaltsvorschuss in Höhe von 240 EUR monatlich zuzusprechen und das darüber hinausgehende Mehrbegehren abzuweisen ist.