TE Vwgh Erkenntnis 1998/12/3 98/18/0346

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Bayjones und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hofbauer, über die Beschwerde des A C, (geb. am 2.2.1968), vertreten durch Mag. Otto Unger, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Lerchenfelderstraße 16, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 9. September 1998, Zl. SD 636/98, betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 9. September 1998 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen Staatsangehörigen von Ruanda, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 und 7 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen und gemäß § 64 Abs. 2 AVG die aufschiebende Wirkung der Berufung gegen den Erstbescheid ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer sei am 18. Jänner 1995 illegal in das Bundesgebiet eingereist und habe einen Asylantrag gestellt, welcher mit Bescheid vom 6. Februar 1995 rechtskräftig abgewiesen worden sei. Mit Bescheid vom 17. März 1995 sei der Beschwerdeführer rechtskräftig ausgewiesen worden. Trotzdem habe er seinen unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet "bis zum heutigen Tage" fortgesetzt.

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 30. Juni 1998 sei der Beschwerdeführer wegen Erwerbes und Besitzes von Suchtgift sowie des teils versuchten, teils vollendeten Suchtgifthandels zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, davon sechs Monate bedingt, rechtskräftig verurteilt worden, sodaß der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG erfüllt sei. Dieser Verurteilung sei zugrunde gelegen, daß der Beschwerdeführer einer anderen Person wiederholt, nämlich zweimal wöchentlich, je zwei Kugeln Heroin verkauft hätte. Auch drei weiteren unbekannten Personen habe er eine unbekannte Menge Heroin verkauft. Durch den fortlaufenden Verkauf des Suchtgiftes habe sich der Beschwerdeführer eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen versucht.

Als Tatsache im Sinn des § 36 Abs. 1 FrG gelte auch, wenn der Fremde den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermöge, es sei denn, er wäre rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und wäre innerhalb des letzten Jahres im Inland mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen (§ 36 Abs. 2 Z. 7 FrG). Bereits im erstinstanzlichen Verfahren habe der Beschwerdeführer lediglich den Besitz von S 100,-- nachweisen können. Die Erstbehörde sei daher zu Recht vom Vorliegen der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes treffe den Beschwerdeführer diesbezüglich eine erhöhte Mitwirkungspflicht, d. h. er habe aus eigenem (initiativ) die ihm zur Verfügung stehenden Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes darzulegen. Dies habe der Beschwerdeführer jedoch auch im Berufungsverfahren unterlassen. Der bloße Hinweis, gelegentlich Ein- und Verkäufe am Flohmarkt zu tätigen und Zuwendungen von Freunden entgegenzunehmen, reiche dazu keinesfalls aus. Weder habe der Beschwerdeführer belegen können, daß er aufgrund einer rechtmäßigen Erwerbstätigkeit aus eigenem imstande sei, für die Bestreitung seines Unterhaltes zu sorgen, noch habe er einen allfälligen Anspruch auf Unterhaltsmittel aus einem anderen Titel nachweisen können. Es liege sohin auch der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG vor, weshalb die Erlassung des Aufenthaltsverbotes - vorbehaltlich der Bestimmungen der §§ 37 und 38 FrG - im Grunde des § 36 Abs. 1 leg. cit. gerechtfertigt sei.

Angesichts des dargelegten Gesamt(fehl)verhaltens könne ein weiterer Aufenthalt des Beschwerdeführers auch nicht im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens in Kauf genommen werden.

Die vom Gericht (zum Teil) ausgesprochene bedingte Strafnachsicht ändere daran nichts. Abgesehen davon, daß dieser Umstand keinesfalls - wie der Beschwerdeführer meine - Garantie für sein künftiges Wohlverhalten sein könne, habe die Behörde die Frage der Erforderlichkeit des Aufenthaltsverbotes auch eigenständig aus dem Blickwinkel des Fremdenrechts zu beurteilen gehabt, somit ohne an die Erwägungen gebunden zu sein, die das Gericht veranlaßt hätten, die Strafe (teil)bedingt nachzusehen. Daß der Beschwerdeführer selbst nicht suchtgiftabhängig sei, vermöge die von ihm ausgehende Gefahr keinesfalls zu verringern.

Was die Zulässigkeit des Aufenthaltsverbotes im Grunde des § 37 Abs. 1 FrG betreffe, so sei auf den zunächst etwa dreieinhalbjährigen, zum überwiegenden Teil unrechtmäßigen Aufenthalt des Beschwerdeführers Bedacht zu nehmen gewesen. Behauptetermaßen habe der Beschwerdeführer mit einer österreichischen Staatsbürgerin ein gemeinsames Kind, sei jedoch nicht verheiratet. Er sei zwar daher von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in das Privat- bzw. Familienleben des Beschwerdeführers auszugehen gewesen; die gegen ihn gesetzte fremdenpolizeiliche Maßnahme erweise sich jedoch zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele - hier: zur Verhinderung der Suchtgiftkriminalität sowie zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens - als dringend geboten. Angesichts des der Verurteilung zugrunde liegenden Fehlverhaltens des Beschwerdeführers sowie der Suchtgiftdelikten anhaftenden hohen Wiederholungsgefahr einerseits und der durch das Verhalten des Beschwerdeführers geradezu bestätigten Gefahr, daß er seinen Lebensunterhalt durch die Begehung strafbarer Handlungen zu finanzieren trachten könnte andererseits, sei eine für den Beschwerdeführer positive Zukunftsprognose nicht möglich. Die solcherart massiv beeinträchtigte öffentliche Ordnung und Sicherheit durch den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet mache vielmehr die Erlassung des Aufenthaltsverbotes dringend notwendig und sohin zulässig im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG.

Bei der nach § 37 Abs. 2 FrG vorzunehmenden Interessenabwägung sei zunächst auf die sich aus der Dauer des Aufenthaltes des Beschwerdeführers in Österreich ableitbare Integration Bedacht zu nehmen. Diese sei jedoch an Gewicht insofern vermindert, als die für eine Integration erforderliche soziale Komponente durch das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers deutlich beeinträchtigt werde. Die einzige familiäre Bindung des Beschwerdeführers bestehe zu seinem Kind, mit dem er jedoch nicht im gemeinsamen Haushalt lebe. Diesen - ohnehin nicht sehr ausgeprägten - privaten und familiären Interessen des Beschwerdeführers stünden die hoch zu veranschlagenden öffentlichen Interessen an der Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität und an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens gegenüber. In Abwägung dieser Interessenlagen sei die belangte Behörde zu dem Schluß gelangt, daß die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers keinesfalls schwerer wögen als die genannten öffentlichen Interessen und damit die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes. Im übrigen stehe bei Suchtgiftdelikten - entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - wegen deren großer Sozialschädlichkeit selbst eine ansonsten völlige soziale Integration des Fremden der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes aus der Sicht des § 37 Abs. 2 FrG nicht entgegen.

Zu Recht habe die Erstbehörde das Aufenthaltsverbot auf unbestimmte Zeit ausgesprochen. In Anbetracht des aufgezeigten Gesamt(fehl)verhaltens des Beschwerdeführers könne derzeit nicht vorhergesehen werden, wann der für die Erlassung dieser Maßnahme maßgebliche Grund - nämlich die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet - weggefallen sein werde.

Ebenso zutreffend habe die Erstbehörde einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt. Das dargelegte Gesamt(fehl)verhalten des Beschwerdeführers beeinträchtige das öffentliche Wohl in einem solchen Ausmaß, daß die vorzeitige Vollstreckung wegen Gefahr in Verzug dringend geboten gewesen sei.

Das Berufungsvorbringen, der Beschwerdeführer habe keine Gelegenheit gehabt, ein Vorbringen zur Sach- und Rechtslage zu erstatten, gehe insofern ins Leere, als die Richtigkeit der erstinstanzlich aufgenommenen Niederschrift von dem die Amtshandlung leitenden Organ (und dem Dolmetscher) ausdrücklich bestätigt worden sei (§ 14 Abs. 3 AVG) und "überdies durch das Berufungsvorbringen saniert ist".

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn aufzuheben.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. In der Beschwerde bleibt die Feststellung der belangten Behörde unbestritten, daß der Beschwerdeführer mit dem in Pkt. I.1. genannten Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien wegen des Erwerbs und Besitzes von Suchtgift sowie wegen des teils versuchten, teils vollendeten Suchtgifthandels zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, davon sechs Monate bedingt, rechtskräftig verurteilt worden sei. Auf dieser Grundlage besteht gegen die Beurteilung der belangten Behörde, daß der Beschwerdeführer den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG verwirklicht habe, kein Einwand.

1.2. Mit dem (gegen die Feststellung, er habe schon im erstinstanzlichen Verfahren lediglich den Besitz von S 100,-- nachweisen können, gerichteten) Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei damals zuvor etwa vier Monate in Haft gewesen und habe daher für diesen Zeitraum kein geregeltes Einkommen nachweisen können, für die Zeit vor der Haft habe er - insbesondere im gerichtlichen Strafverfahren - aber "bereits mehrfach detaillierte Angaben gemacht", zeigt die Beschwerde nicht auf, daß vorliegend der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG nicht verwirklicht wäre, kommt es doch nach diesem Tatbestand (abgesehen von der in dieser Bestimmung getroffenen, vorliegend aber nicht zum Tragen kommenden Ausnahme) darauf an, daß der Fremde den Besitz ausreichender Mittel zur Bestreitung seines Unterhalts nachzuweisen vermag. Einen solcher Nachweis ist ihm nicht gelungen. Vielmehr hat er die maßgebliche Feststellung der belangten Behörde, er tätige gelegentlich Ein- und Verkäufe auf Flohmärkten und nehme Zuwendungen von Freunden entgegen, unbestritten gelassen und in der Beschwerde auch nicht weiter dargelegt, inwiefern seine besagten "detaillierten Angaben" den Besitz ausreichender Mittel belegen würden.

Ebenso versagt der Einwand, dem Aufenthaltsverbot stünde eine gegen den Beschwerdeführer bereits im Jahr 1995 "wegen Mittellosigkeit" (offenbar im Grunde des § 17 Abs. 2 Z. 4 des Fremdengesetzes BGBl. Nr. 838/1992) verhängte Ausweisung im Hinblick auf den Grundsatz "ne bis in idem" entgegen. Dies schon deshalb, weil dieser für den Bereich des Strafrechts maßgebliche Grundsatz für ein Aufenthaltsverbot als administrativ-rechtliche Maßnahme nicht zum Tragen kommen kann. Darüber hinaus ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, daß sich ein Aufenthaltsverbot von einer Ausweisung hinsichtlich der Rechtsfolgen klar unterscheidet.

Vor diesem Hintergrund kann die Auffassung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe auch den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 7 verwirklicht, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

1.3. In Anbetracht des großen öffentlichen Interesses an der Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität, das sowohl aus dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit (§ 36 Abs. 1 Z. 1 FrG) als auch anderer in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannter öffentlicher Interessen - insbesondere des Schutzes der Gesundheit und des wirtschaftlichen Wohles des Landes (§ 36 Abs. 1 Z. 2 FrG) - gegeben ist, ist auch die Auffassung der belangten Behörde, es sei im Fall des Beschwerdeführers wegen seines Fehlverhaltens die im § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt, nicht rechtswidrig. An dieser Berurteilung vermag weder das vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte "reumütige Geständnis" noch der vorgebrachte Umstand, der Beschwerdeführer habe die ihm zur Last gelegten Delikte innerhalb eines relativ kurzen Zeitraumes begangen, etwas zu ändern. Die belangte Behörde hatte auch - was die Beschwerde einräumt - das Fehlverhalten des Beschwerdeführers eigenständig aus dem Gesichtspunkt des FrG zu beurteilen und somit ihre Beurteilung - entgegen der Beschwerde - auch unabhängig von den gerichtlichen Erwägungen betreffend die Strafbemessung bzw. die Gewährung bedingter Strafnachsicht zu treffen (vgl. in diesem Sinn das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 1998, Zl. 98/18/0279).

2.1. Die Beschwerde bekämpft die von der Behörde im Grunde des § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG vorgenommene Beurteilung. Diese lasse außer Acht, daß der Sohn des Beschwerdeführers und die Mutter dieses Kindes österreichische Staatsbürger seien, und jedes Kind ein Recht auf seinen Vater habe. Da kein österreichischer Staatsbürger gezwungen werden könne, das Bundesgebiet zu verlassen, bedeute die Verhängung des vorliegenden Aufenthaltsverbotes auch "die Trennung der elterlichen Bindungen". Diese familiären und privaten Bindungen des Beschwerdeführers überwögen "bei weitem die allfälligen öffentlichen Interessen" an der Verhängung des Aufenthaltsverbotes.

2.2. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

In Anbetracht der Dauer des Aufenthaltes des Beschwerdeführers und seiner familiären Bindung hat die belangte Behörde zutreffend einen mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG angenommen. Ebenso zutreffend ist die belangte Behörde aber zu dem Ergebnis gelangt, daß die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Grunde des § 37 Abs. 1 FrG dringend geboten ist. Im Hinblick auf Art. 8 Abs. 2 EMRK ist die Notwendigkeit des Aufenthaltsverbotes zunächst in dem besonders großen öffentlichen Interesse an der Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität begründet. Weiters hat der Beschwerdeführer durch sein den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG erfüllendes Fehlverhalten das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) beeinträchtigt, resultiert doch aus seiner Mittellosigkeit die (wie die belangte Behörde zutreffend festgehalten hat, durch die besagte Verurteilung manifestierte) Gefahr, daß er sich die Mittel zu seinem Unterhalt auf illegalem Weg beschafft. Schließlich hat der Beschwerdeführer durch seinen unrechtmäßigen Aufenthalt in der Dauer von etwa dreieinhalb Jahren gravierend gegen die die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften, denen nach der hg. Rechtsprechung aus der Sicht des Schutzes der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein hoher Stellenwert zukommt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 23. Juli 1998, Zl. 98/18/0187), verstoßen.

Angesichts des solcherart gegebenen sehr großen öffentlichen Interesses an der Erlassung des Aufenthaltsverbotes konnte auch die Interessenabwägung im Grunde des § 37 Abs. 2 FrG nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers ausgehen, zumal dem Beschwerdeführer - unbestritten - der Erwerb und Besitz von Suchtgift sowie (teils versuchter, teils vollendeter) Suchtgifthandel zur Last liegt, wobei letzterer dadurch qualifiziert ist, daß sich der Beschwerdeführer - ebenfalls unbestritten - durch den wiederkehrenden Verkauf von Suchtgift eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen versucht hat. Abgesehen davon stünde bei Suchtgiftdelikten - wegen deren großer Sozialschädlichkeit - selbst eine ansonsten volle soziale Integration des Fremden der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes aus der Sicht des § 37 Abs. 2 FrG nicht entgegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 1998, Zl. 98/18/0279). Dem Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend den Kontakt zu seinem - unbestritten nicht mit ihm in einem Haushalt lebenden - Kind ist zu erwidern, daß die mit dem Aufenthaltsverbot verbundene Einschränkung - auch in bezug auf den Kontakt zu seinen Angehörigen - im öffentlichen Interesse in Kauf genommen werden muß. Mit seinem Vorbringen, in seinem Heimatland bestehe Gefahr, daß er dort einer unmenschlichen Behandlung ausgesetzt werde, verkennt der Beschwerdeführer, daß mit dem vorliegenden Bescheid nicht ausgesprochen wird, in welches Land er auszureisen hat oder daß er (allenfalls) abgeschoben wird.

3. Dem Einwand des Beschwerdeführers, dem Aufenthaltsverbot liege lediglich eine einzige strafgerichtliche Verurteilung zugrunde, weshalb kein Grund zur Annahme bestehe, daß ein Gesinnungswandel des Beschwerdeführers nicht zu erwarten wäre, und deshalb das Aufenthaltsverbot nicht unbefristet hätte erlassen werden dürfen, ist entgegenzuhalten, daß der Beschwerdeführer das Fehlverhalten, das zu dem besagten Urteil vom 30. Juni 1998 geführt hat, nicht bloß einmal, sondern - wie auch die Beschwerde einräumt - über einen gewissen Zeitraum hinweg gesetzt hat. Von einem einmaligen, einen Gesinnungswandel nahelegenden Fehlverhalten kann daher keine Rede sein. Darüber hinaus übersieht die Beschwerde, daß dem Aufenthaltsverbot neben dem dem Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG entsprechenden Fehlverhalten auch ein den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG erfüllendes Fehlverhalten zugrunde liegt und weiters dem Beschwerdeführer ein unrechtmäßiger Aufenthalt zur Last liegt, der - trotz rechtskräftiger Ausweisung - über einen langen Zeitraum fortgesetzt wurde. Vor diesem Hintergrund zeigt die Beschwerde keinen Umstand auf, der die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Beschwerdeführer als rechtswidrig erkennen läßt.

4. Die Bestätigung der von der Erstbehörde ausgesprochenen Aberkennung der aufschiebenden Wirkung an eine Berufung durch die belangte Behörde bewirkte keine Rechtsverletzung, ergibt sich doch aus der Beschwerde nicht, daß in der Zeit der Wirksamkeit der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung eine darauf beruhende Maßnahme (etwa eine Abschiebung) gesetzt wurde (vgl. dazu das zum Fremdengesetz BGBl. Nr. 838/1992 ergangene, aber auch hier maßgebliche hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 1997, Zl. 95/18/0854, mwH).

5. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bringt die Beschwerde vor, mit ihrer Auffassung, der Beschwerdeführer habe seiner Pflicht zur Darlegung seiner Einkommensverhältnisse nicht entsprochen, übersehe die belangte Behörde, daß die Erstbehörde bei der Aufnahme der Niederschrift am 5. August 1998 auf das Vorbringen des Beschwerdeführers keine Rücksicht genommen habe. Weiters habe der Mangel des Nachweises für die erforderlichen Mittel zum Unterhalt auch nicht in der Berufung "saniert" werden können, weil sich der Beschwerdeführer mehrere Monate in Haft befunden habe und für einen solchen Zeitraum niemand - auch nicht der Beschwerdeführer - ein Einkommen nachzuweisen vermöge.

Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht zielführend, weil der nicht weiter substantiierte Einwand gegen die besagte Niederschrift selbst dann, wenn die Behauptung des Beschwerdeführers, bei der Aufnahme der Niederschrift sei auf sein Vorbringen keine Rücksicht genommen worden, zuträfe, nicht erkennen läßt, ob der belangten Behörde ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinn des § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG - bei dessen Vermeidung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können - unterlaufen wäre.

6. Nach dem Gesagten liegt die behauptete Rechtsverletzung nicht vor. Da dies bereits der Beschwerdeinhalt erkennen läßt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unbegründet abzuweisen.

7. Bei diesem Ergebnis erübrigte sich ein Abspruch über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Wien, am 3. Dezember 1998