RS Vwgh 2019/6/26 Ra 2018/04/0161

Richtig ist zwar, dass zwischen der Insolvenz eines Unternehmers und seiner Leistungsfähigkeit ein Konnex besteht. Dies zeigt sich in vergaberechtlicher Hinsicht etwa in der Regelung des § 229 Abs. 2 Z 3 BVergG 2006, wonach in bestimmten Vergabeverfahren trotz Eröffnung eines Insolvenzverfahrens von einem Ausschluss Abstand genommen werden kann, wenn die Leistungsfähigkeit des Unternehmers (trotz Insolvenz) zur Leistungserbringung hinreicht. Aus dem Umstand, dass das BVergG 2006 (ebenso wie die Vergaberichtlinien) bei den Ausschlussgründen ausdrücklich - und ungeachtet der ohnehin im Rahmen der finanziellen Leistungsfähigkeit normierten Anforderungen - auf die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens abstellt, ist allerdings abzuleiten, dass im Zuge der Prüfung dieses Ausschlussgrundes keine inhaltliche Prognoseentscheidung über die finanzielle Leistungsfähigkeit vorzunehmen, sondern formal die Frage des Vorliegens eines eröffneten (und noch aufrechten) Insolvenzverfahrens zu klären ist. Das BVergG 2006 sieht (für klassische öffentliche Auftraggeber) auch unterschiedliche Nachweise für die Ausschlussgründe einerseits und die finanzielle Leistungsfähigkeit andererseits vor. Schließlich hat der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Insolvenzverfahren noch anhängig sein muss, eine Abgrenzung zwischen dem - eine unwiderlegbare Vermutung begründenden - Ausschlussgrund des (für klassische öffentliche Auftraggeber geltenden) § 68 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 und der - von einer allfälligen Beendigung des Insolvenzverfahrens unberührt bleibenden - Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit nach den §§ 70 und 74 BVergG 2006 vorgenommen (VwGH 22.5.2012, 2009/04/0187).