TE Vwgh Erkenntnis 2019/7/17 Ra 2019/17/0058

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler und die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Dr. Koprivnikar als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revision des D P in S, vertreten durch Dr. Günter Schmid und Mag. Rainer Hochstöger, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Hafferlstraße 7/2. Stock, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 14. März 2019, 405- 10/672/1/2-2019, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Hallein), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Hallein vom 3. November 2017 wurde der Revisionswerber als das zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 erstes und drittes Tatbild iVm § 2 Abs. 2 und 4 Glücksspielgesetz (GSpG) mit einem näher beschriebenen Glücksspielgerät in einem näher bezeichneten Tatzeitraum schuldig erkannt; es wurde über ihn gemäß § 52 Abs. 2 erster Strafrahmen GSpG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.500,-

- (sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

2 Der dagegen vom Revisionswerber erhobenen Beschwerde wurde zunächst mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg (LVwG) vom 11. Juli 2018 insofern Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe auf 60 Stunden herabgesetzt wurde; im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. 3 Dieses Erkenntnis hob der Verwaltungsgerichtshof aufgrund der vom Revisionswerber erhobenen Revision mit Erkenntnis vom 24. Jänner 2019, Ra 2018/09/0177, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf. Der unverändert gebliebene Vorwurf, durch die dargestellte Tathandlung sowohl das erste als auch das dritte Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG übertreten zu haben, sei rechtswidrig.

4 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis wurde der Beschwerde des Revisionswerbers erneut insofern Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe auf 60 Stunden herabgesetzt wurde. Darüber hinaus wurde der Spruch dahingehend richtig gestellt, dass die verletzte Strafbestimmung § 9 Abs. 1 VStG iVm § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild iVm § 2 Abs. 1 und 4 GSpG laute. Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und ausgesprochen, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei. 5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, dieses wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben. Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

6 Die Revision erweist sich hinsichtlich des Zulässigkeitsvorbringens, das LVwG habe entgegen näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Feststellungen zur Beurteilung des Veranstaltens von Glücksspielen getroffen, als zulässig und als berechtigt.

7 Vorweg ist auf die ständige hg. Rechtsprechung hinzuweisen, wonach das Verwaltungsgericht vor dem Hintergrund des § 17 VwGVG seine Entscheidung im Sinne des § 58 AVG zu begründen hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, sind im Sinne des § 60 AVG in der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die für die Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen, sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Dies erfordert in einem ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalts, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche die Behörde im Falle des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch des Bescheides geführt haben. Die bloße Zitierung von Beweisergebnissen wie z. B. von Zeugenaussagen ist weder erforderlich noch hinreichend (vgl. u.a. VwGH 12.9.2017, Ra 2017/02/0030, mwH).

8 Das angefochtene Erkenntnis genügt den dargestellten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung nicht und entzieht sich dadurch der nachprüfenden Kontrolle des Verwaltungsgerichtshofes. Es ist insbesondere nicht klar, von welchem Sachverhalt das Verwaltungsgericht ausgeht:

9 § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG stellt sowohl das Veranstalten als auch das unternehmerische Zugänglichmachen von zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unter Strafe. Als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, kommt in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt (vgl. VwGH 21.6.2018, Ra 2017/17/0368, mwN).

10 Dagegen ist mit dem dritten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG eine Person gemeint, die den Automaten in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht (vgl. VwGH 26.4.2017, Ra 2016/17/0273). Durch die Bestrafung wegen des Veranstaltens verbotener Ausspielungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 erste Variante GSpG ist das gleichzeitig verwirklichte Tatbild des unternehmerisch Zugänglichmachens gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 dritte Variante GSpG konsumiert (so VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033).

11 Im vorliegenden Fall erfolgte die Bestrafung des Revisionswerbers durch die vor dem LVwG belangte Behörde, weil die von ihm vertretene Gesellschaft verbotene Glücksspiele und Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet habe; als verletzte Verwaltungsvorschrift wurden jedoch sowohl § 52 Abs. 1 Z 1 erstes als auch drittes Tatbild GSpG angeführt. Dazu stellte die belangte Behörde im Straferkenntnis fest, dass die vom Revisionswerber vertretene Gesellschaft den Eingriffsgegenstand aufgestellt habe und auf ihren Namen und ihre Rechnung Glücksspiele in Form von Ausspielungen durch Spieler durchgeführt habe.

12 Das LVwG stellte unter "Sachverhalt/bisheriger Verfahrensgang" das Straferkenntnis, die Anzeige, die Beschwerde sowie die in der mündlichen Verhandlung getätigten Aussagen dar und führte aus, dass das erste Erkenntnis vom Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben worden sei. Es habe nunmehr auf dieser Basis seine Entscheidung zu treffen. Nähere Feststellungen zum Sachverhalt gibt es an dieser Stelle nicht. Unter dem Punkt "Beweiswürdigung" finden sich vereinzelt dislozierte Feststellungen zum Betreiber des Lokals und zum Spielablauf auf dem Gerät. Weiters wird ausgeführt, dass in der Beschwerdeverhandlung vorgebracht worden sei, der Revisionswerber habe die Ausspielungen nicht auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko veranstaltet, sondern eine andere - näher bezeichnete - Person sei Veranstalterin. Betreiberin des Lokals sei jedoch die vom Revisionswerber vertretene Gesellschaft. Die Ausspielungen habe die Lokalbetreiberin durch ihr Verhalten ermöglicht. Darüber hinaus gibt es noch Feststellungen zur Beurteilung der vom Revisionswerber behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes.

13 Die Revision ist vor dem Hintergrund dieser rudimentären Feststellungen mit ihrem Vorbringen im Recht, dass das LVwG im Revisionsfall keine näher begründeten Feststellungen zur Beurteilung, wer Veranstalter der angebotenen Glücksspiele ist, getroffen hat (Feststellung zur Tragung von Gewinn und Verlust hinsichtlich der angebotenen Ausspielungen vgl. VwGH 21.9.2018, Ra 2017/17/0661; Feststellung zum Eigentum am Glücksspielgerät vgl. VwGH 21.6.2018, Ra 2017/17/0368). Aus den rudimentären Hinweisen wäre eher zu schließen, dass das LVwG entgegen dem Spruch des Erkenntnisses davon ausgegangen sei, dass eine dritte Person Veranstalterin sei.

14 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass hinsichtlich der Frage ob eine bzw. welche Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG vorliegt, im Zusammenhang mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Jänner 2019, Ra 2018/09/0177, keine Bindungswirkung gemäß § 63 Abs. 1 VwGG besteht, da eine Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes nur in den Fragen vorliegt, zu denen sich dieser bereits geäußert hat; dies betrifft im vorliegenden Fall lediglich die Frage, ob eine Tathandlung sowohl das erste als auch das dritte Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllen kann, nicht aber die Frage, ob ausreichende Feststellungen zur Subsumtion des Tatgeschehens unter lediglich eine der beiden möglichen Tatbilder vorliegt (vgl. für viele z.B. VwGH 4.1.2017, Ra 2015/17/0145, mwN).

15 Da es das LVwG aufgrund seiner diesbezüglich offenkundig zugrunde gelegten unrichtigen Rechtsansicht unterlassen hat, entsprechende Feststellungen zur Beurteilung der Veranstaltereigenschaft der vom Revisionswerber vertretenen Gesellschaft zu treffen, liegt insoweit ein sekundärer Verfahrensmangel vor.

16 Das angefochtene Erkenntnis war somit bereits aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass noch auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen war.

17 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

18 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.

Wien, am 17. Juli 2019