TE OGH 2019/6/13 5Ob68/19i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragstellerin M*****, geboren am *****, vertreten durch Dr. Sonja Tades, öffentliche Notarin in Wien, wegen Löschung eines Besitznachfolgerechts, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 25. Februar 2019, AZ 17 R 151/18d, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Mödling vom 24. Oktober 2018, TZ 5527/2018, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss zu lauten hat wie folgt:

Urkunden

Löschungserklärung vom 27. 6. 2018

Bewilligt wird:

in EZ ***** KG 16105 ***** ob

265 Anteil: 495/89559

M*****

*****

die Löschung des unter B-LNR 265c 779/2016 angemerkten Nachfolgerechts gemäß Punkt IX Schenkungsvertrag 2015-12-28 für

a) C*****

b) M*****

c) M*****

Hievon werden verständigt:

1. Dr. Sonja Tades, 1090 Wien, Türkenstraße 5

2. M*****

3. J*****

4. F*****

5. C*****

6. M*****

7. M***** als gesetzliche Vertreterin für M*****

Um den Vollzug und die Verständigung der Beteiligten wird das Erstgericht ersucht.

Begründung:

Die Antragstellerin ist aufgrund des Schenkungsvertrags vom 28. 12. 2015 (TZ 779/2016) zu 495/89559 Anteilen Miteigentümerin der im Spruch genannten Liegenschaft verbunden mit Wohnungseigentum an Wohnung 5. Bei ihrem Eigentumsrecht ist aufgrund dieses Schenkungsvertrags das Besitznachfolgerecht gemäß Punkt IX des Schenkungsvertrags für ihre drei Kinder angemerkt. Mit diesem Vertrag erhielt die Antragstellerin diese Liegenschaftsanteile von ihren Eltern geschenkt. In seinem Punkt IX heißt es wörtlich:

„Besitznachfolgerecht

Für den Fall, dass die Geschenknehmerin vor den Geschenkgebern versterben sollte, ordnen die Geschenkgeber an, dass der Vertragsgegenstand ihren Enkelkindern C*****, geboren am *****, M*****, geboren am ***** und M*****, geboren am ***** zukommen soll (Besitznachfolgerecht im Sinn der §§ 608 ff und §§ 613 ff ABGB.“

Die Antragstellerin begehrt die Löschung der Anmerkung des Besitznachfolgerechts B-LNR 265c und legte eine von ihr und den Geschenkgebern beglaubigt unterfertigte Löschungserklärung vor, die auszugsweise lautet wie folgt:

I.

Frau M*****, geboren ... ist aufgrund des Schenkungsvertrags vom 28. 12. 2015 zu 495/89559 Anteilen, B-LNR 265, grundbücherliche Miteigentümerin der Liegenschaft … Mit diesen Anteilen ist das Wohnungseigentum an W 5, Block A untrennbar verbunden.

II.

Im Schenkungsvertrag vom 28. 12. 2015 ordneten die Geschenkgeber Herr F*****, geboren ... und Frau J*****, geboren ... in Punkt IX. für den Fall des Vorablebens der Geschenknehmerin, M*****, das Besitznachfolgerecht gemäß §§ 608 ff und §§ 613 ff ABGB ob den unter Punkt I. näher bezeichneten Liegenschaftsanteilen zugunsten der C*****, geboren ... und M*****, geboren ... und M*****, geboren ... und wurden dies auch grundbücherlich angemerkt.

III.

Herr F*****, geboren ... und Frau J*****, geboren … ordnen hinsichtlich dem in Punkt I. näher bezeichneten Liegenschaftsanteile ausdrücklich die Löschung der je angemerkten unter Punkt II. näher bezeichneten Besitznachfolgerechte gemäß Punkt IX. des Schenkungsvertrags vom 28. 12. 2015 an und willigen jeweils in deren grundbücherliche Löschung ein.

IV.

Herr F*****, geboren … und Frau J*****, geboren ... erteilen hiermit ihre ausdrückliche Einwilligung, dass aufgrund dieser Urkunde, ohne ihr weiteres Wissen und Einvernehmen, jedoch nicht auf ihre Kosten, ob dem 495/89559 Anteil B-LNR 265 der Liegenschaft ...

1. die Einverleibung der Löschung des angemerkten Besitznachfolgerechts für C*****, geboren ... und M*****, geboren ... und M*****, geboren ... vorgenommen werden kann.

V.

Frau M*****, geboren ... als grundbücherliche Eigentümerin der unter Punkt I. näher bezeichneten Liegenschaftsanteile nimmt den Verzicht an und stimmt der grundbücherlichen Einverleibung der jeweiligen Löschung gemäß Punkt IV. ausdrücklich zu.

...“

Das Erstgericht wies den Antrag mit der Begründung ab, die Berechtigten des Nachfolgerechts hätten ihre ausdrückliche Zustimmung zur Löschung nicht in grundbuchsfähiger Form erklärt.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge. Die von der Übernehmerin eingegangene Verpflichtung, die übergebene Liegenschaft seinerzeit Dritten zu überlassen, sei ein echter Vertrag zugunsten Dritter, die daraus bereits einen unmittelbaren Anspruch erworben hätten. Die Eintragung des vertraglich vereinbarten Besitznachfolgerechts im Grundbuch habe eine dem Veräußerungs- und Belastungsverbot vergleichbare Verfügungsbeschränkung der Eigentümerin zur Folge. In der Entscheidung 5 Ob 11/91 habe der Oberste Gerichtshof zwar die Widerruflichkeit eines Besitznachfolgerechts bejaht, der dort entschiedene Sachverhalt sei allerdings nicht vergleichbar. Aus dem Schenkungsvertrag gehe kein besonderes Anliegen der Übergeber, eine Erbfolge festzulegen, hervor, überdies stünden die begünstigten Personen hier konkret fest und seien im Hauptbuch eingetragen. Eine freie Widerruflichkeit des Besitznachfolgerechts gegen den Willen der begünstigten Enkel ergebe sich aus dem Vertrag nicht. Da die Nacherben auch im Fall der letztwilligen fideikommissarischen Substitution erst mit dem Erbanfall des Vorerben im Grundbuch eingetragen würden, folge aus der Anwendung der Regeln über die Nacherbschaft keine freie Widerruflichkeit.

Das Rekursgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zu.

Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin, in dem sie die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen dahin anstrebt, dass ihrem Löschungsantrag stattgegeben werden möge.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil es einer Klarstellung der Rechtslage zur Widerruflichkeit eines vertraglich eingeräumten Besitznachfolgerechts bedarf. Er ist auch berechtigt.

1. Die Antragstellerin bringt vor, ein vertraglich eingeräumtes Besitznachfolgerecht sei einer fideikommissarischen Substitution gleichzuhalten, daraus sei die Widerrufsmöglichkeit vergleichbar einer letztwilligen Verfügung abzuleiten. Dies gelte insbesondere dann, wenn mit einem Schenkungsvertrag eindeutig ein einer letztwilligen Nacherbschaft gleichzuhaltendes Besitznachfolgerecht angeordnet werde. Der Vertrag biete keine Anhaltspunkte für einen echten Vertrag zugunsten Dritter. Selbst wenn man von einem solchen ausgehen wollte, könne er widerrufen werden, solange der Dritte das Recht noch nicht erworben habe; hier sei der Rechtserwerb bedingt durch das Vorableben der Geschenknehmerin vor den Geschenkgebern. Die Anmerkung des Besitznachfolgerechts im Grundbuch könne für sich allein keine bücherlichen Rechte begründen.

Diesen Ausführungen ist weitgehend zu folgen:

2.1. Gemäß § 608 ABGB (idF vor dem ErbRÄG BGBl I 2015/87) konnte der Erblasser seinen Erben verpflichten, dass er die angetretene Erbschaft nach seinem Tod, oder in anderen bestimmten Fällen, einem zweiten ernannten Erben überlasse. Diese Anordnung wurde fideikommissarische Substitution genannt. Seit Inkrafttreten des ErbRÄG 2015 lautet § 608 Abs 1 ABGB dahin, dass der letztwillig Verfügende einen Erben so einsetzen kann, dass dieser erst nach einem anderen Erben erbt. Der Nacherbe ist im Zweifel auch Ersatzerbe. Gemäß § 608 Abs 2 ABGB tritt – hat der Verstorbene nichts anderes verfügt – der Nacherbfall mit dem Tod des Vorerben ein. Abgesehen von der geänderten Terminologie kam es zu keiner inhaltlichen Veränderung der Rechtslage (Sailer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB3 [Klang] § 608 Rz 20). Die fideikommissarische Substitution (bzw nun Nacherbschaft) führt zur funktionalen Teilung des Eigentumsrechts zwischen Vor- und Nacherben; nur beide zusammen haben die Rechtsstellung des Vollerben (RIS-Justiz RS0012536; Rassi, Grundbuchsrecht2 Rz 222; Apathy/Neumayr in KBB5 § 613 Rz 2 mwN). Mit dem (Vor-)Erbfall erlangt der Nacherbe ein veräußerliches und vererbliches Anwartschaftsrecht (RS0012536). Das Substitutionsband ist im Grundbuch als Beschränkung des Eigentums des Vorerben gemäß § 20 lit a GBG im Eigentumsblatt amtswegig anzumerken (Rassi, Grundbuchsrecht2 Rz 221; Eccher in Schwimann/Kodek4 § 613 ABGB Rz 14; Welser in Rummel3 § 613 ABGB Rz 17). Die Eintragung des Substitutionsbandes im Grundbuch als Beschränkung des Eigentums des Vorerben gewährt dem Nacherben die Gleichstellung mit einem dinglich Berechtigten im eigentlichen Sinn (RS0006749), sodass ihm gegen grundbücherliche Eintragungen, die im Widerspruch zur bücherlich eingetragenen Nacherbschaft stehen, die Löschungsklage und das Rekursrecht zustehen (Apathy/Neumayr in KBB5 § 613 Rz 3; RS0006749 [T1]).

2.2. Die freie Widerruflichkeit einer letztwilligen Verfügung ist ein Grundsatz des Erbrechts (§§ 713 ff ABGB), der nur zugunsten des Ehegatten oder eingetragenen Partners durchbrochen ist, wenn ein Erbvertrag abgeschlossen wird (§§ 602, 1249 ABGB), der aber einvernehmlich ebenfalls aufgehoben werden kann (§ 1254 ABGB). Daraus folgt, dass eine letztwillig angeordnete Nacherbschaft bis zum Tod des Erblassers abgeändert oder widerrufen werden kann. Vor Eintritt des Vorerbanfalls kommt dem eingesetzten Nacherben daher auch kein Anwartschaftsrecht auf das Substitutionsgut zu.

3. Hier ist kein letztwillig, sondern ein vertraglich angeordnetes Besitznachfolgerecht zu beurteilen. Dabei vereinbaren alter und neuer Eigentümer in Anlehnung an die erbrechtliche Nacherbschaft, dass das Eigentum des Erwerbers bei Eintritt einer Bedingung oder nach Ablauf einer Frist an einen anderen, nämlich den Besitznachfolger, fällt oder aber, dass zumindest die Verpflichtung besteht, das Eigentum zu übertragen, wobei der Besitznachfolger entweder der alte Eigentümer oder ein Dritter sein kann (Rassi, Grundbuchsrecht2 Rz 223 mwN). In der Rechtsprechung wird entgegen der überwiegenden Lehre (vgl die Darstellung bei Rassi in Kodek, Grundbuchsrecht2 § 10 GBG Rz 35 und in 5 Ob 326/00b) im Sinn des § 20 lit a GBG die Anmerkung vertraglicher Besitznachfolgerechte, die einer fideikommissarischen Substitution (nun Nacherbschaft) ähneln, anerkannt (RS0083800; RS0012539 [T2]; 5 Ob 131/15y; 5 Ob 209/17x = NZ 2018/96 [Spielmann]). Die Beschränkung des Eigentumsrechts durch ein Besitznachfolgerecht wird als quasifideikommissarische Substitution bezeichnet (RS0007955) und wegen der bestehenden Rechtsähnlichkeit regelmäßig wie eine echte Nacherbschaft behandelt. Je näher eine solche Vereinbarung an die Regelung typischer Anliegen der Nacherbschaft herankommt, umso zwingender ist nach der Rechtsprechung die Analogie zur fideikommissarischen Substitution (RS0012539 [T3]; 5 Ob 58/13k). Daraus folgt, dass die im Grundbuch angemerkte Beschränkung durch eine Nacherbschaft grundsätzlich der Einverleibung eines (exekutiven) Pfandrechts ohne Zustimmung des Nacherben ebenso entgegensteht (RS0002605; 5 Ob 209/17x), wie der Bewilligung der Zwangsversteigerung ohne dessen Zustimmung (RS0002605 [T1]).

4.1 Zur Widerruflichkeit eines als quasifideikommissarische Substitution zu wertenden, im Grundbuch angemerkten Besitznachfolgerechts nahm der Fachsenat zu 5 Ob 11/91 Stellung. Dort hatte die konkrete Rechtsgestaltung im Vertrag die Möglichkeit einer Änderung ohne Beiziehung der begünstigten Dritten offengelassen. Im Gegensatz zu Übergabsverträgen, die gemäß § 881 Abs 3 ABGB im Zweifel als echte Verträge zugunsten Dritter zu behandeln sind, stand die begünstigte Person noch nicht fest und das Anliegen des Übergebers im Vordergrund, eine Erbfolge festzulegen, die den Fortbestand des Familienbesitzes sicherstellt. Der Vertrag sah dort die fideikommissarische Substitution zuerst an die ehelichen Nachkommen des Geschenknehmers, in erster Linie an männliche, in Ermangelung solcher an weibliche Nachkommen, sonst jeweils an den älteren vor dem jüngeren vor. Der Senat verneinte die Bindung des Übergebers an die einmal getroffene Nachfolgeregelung, weil er auch als Erblasser nicht daran gehindert wäre, die selbst normierte Erbfolgeordnung umzustoßen. Die Entscheidung wurde in Bezug auf die Widerruflichkeit des Besitznachfolgerechts von Hofmeister (NZ 1991/216 [GBSlG]) zustimmend besprochen.

4.2. Ähnlich argumentierte der vierte Senat zu 4 Ob 194/98b. Dort war die Frage zu beurteilen, ob die dem Vertragspartner in einer Besitznachfolgevereinbarung eingeräumte Auswahlermächtigung für die Person des Besitznachfolgers nachträglich durch letztwillige Verfügung einseitig abgeändert werden kann. Wegen der Rechtsähnlichkeit zwischen der testamentarisch angeordneten Nacherbfolge und der im Vertrag getroffenen Besitznachfolgeregelung bestehe keine Bindung des Erblassers als Übergeber an die der Übernehmerin eingeräumte, aber noch nicht ausgeübte Auswahlermächtigung in Ansehung der Nachfolgeregelung, wäre doch der Übergeber auch als Erblasser nicht daran gehindert gewesen, die selbst normierte Erbfolgeanordnung umzustoßen (insoweit krit Klete?ka, Das Nachlegat der Sache des Erben, NZ 1999, 66 f).

4.3. Die Literatur bejaht überwiegend die Möglichkeit der Aufhebung eines solchen Besitznachfolgerechts durch die Vertragspartner (Sailer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB3 [Klang] § 608 Rz 13; Welser in Rummel/Lukas, ABGB4 § 608 Rz 4; Eccher/Nemeth in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 608 Rz 9, die auf die Rechtsähnlichkeit mit testamentarisch angeordneter fideikommissarischer Substitution abstellen).

5. In nur scheinbarem Widerspruch hiezu stehen die vom Rekursgericht zitierten Rechtssätze (RS0017044; RS0017098), wonach die vom Beschenkten übernommene Verpflichtung, die geschenkte Liegenschaft niemand anderem als einen bestimmten Dritten zu hinterlassen, einen Vertrag zugunsten dieses Dritten begründet, der darauf einen unmittelbaren Anspruch erwirbt, bzw dass die vom Übernehmer eingegangene Verpflichtung, die Übergabsliegenschaft seinerzeit einem Dritten zu hinterlassen, einen „echten“ Vertrag zugunsten Dritter bewirkt, wobei das vom Dritten erworbene Besitznachfolgerecht in dem zwischen dem Übergeber als Versprechensempfänger und dem Übernehmer als dem Versprechenden geschlossenen Vertrag wurzelt. Den dort indizierten Entscheidungen lagen Vertragsgestaltungen zugrunde, in denen eine Übernehmerin die Verpflichtung übernommen hatte, die Liegenschaft niemand anderem als dem Kläger entweder zu übergeben oder zu hinterlassen (6 Ob 143/71) oder die Liegenschaft konkret bezeichneten Personen zu einem bestimmten Zeitpunkt zu übergeben (2 Ob 220/14p). Der Entscheidung 1 Ob 177/17m lag ein Übergabsvertrag zugrunde, gemäß dem die dort Beklagte eine Liegenschaft erhalten sollte, wobei die Übernehmerin im Fall ihrer Scheidung vom Sohn der Übergeber die Liegenschaft an ihre beiden Kinder schenken musste, deren Übereignungsanspruch mit der Rechtskraft der Scheidung bereits entstanden war. Aufgrund der konkreten Vertragslage war dort jeweils von einem echten Vertrag zugunsten Dritter auszugehen, wobei mangels anderweitiger Indizien in der Vereinbarung der Dritte im Zeitpunkt der Benachrichtigung von der Drittbegünstigung das Recht bereits erworben hatte, was gegen die einseitige Widerruflichkeit des Anspruchs des Dritten sprach (RS0017044 [T4, T5]). Gerade diese Entscheidungen zeigen, dass es letztlich eine Frage der Auslegung des konkreten Veräußerungsvertrags ist, ob ein aus einer Besitznachfolgevereinbarung begünstigter Dritter unmittelbar daraus ein Forderungsrecht erwirbt, bejahendenfalls zu welchem Zeitpunkt. Die Vertragsgestaltung im Einzelfall ist daher auch Richtschnur dafür, ob ein Widerruf durch die Vertragsparteien ohne Einbeziehung des begünstigten Dritten noch zulässig ist oder nicht (vgl Welser in Rummel/Lukas, ABGB4 § 608 ABGB Rz 4; 6 Ob 259/07t). Kommt die Anordnung oder Vereinbarung eines Besitznachfolgerechts nach dem Inhalt des Vertrags der letztwilligen Anordnung einer Nacherbschaft im Sinn des § 608 ABGB nahe, wird eine unmittelbare Berechtigung der begünstigten Personen daraus eher zu verneinen sein. Wird im Vertrag hingegen die Verpflichtung zur Weiterüberlassung an eine ganz bestimmte Person zu einem bestimmten Zeitpunkt konkret vereinbart, wird im Sinn der zitierten Rechtssätze eher von einer unmittelbaren Berechtigung der dritten Person auszugehen sein.

6. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den hier zu beurteilenden Fall ist im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanzen nicht von einem echten Vertrag zugunsten Dritter auszugehen. Die Antragstellerin hat als Geschenknehmerin keine Verpflichtung übernommen, die Geschenkgeber haben vielmehr – vergleichbar letztwillig Verfügenden – ein Besitznachfolgerecht zugunsten ihrer drei Enkel unter ausdrücklichem Hinweis auf §§ 608 ff und §§ 613 ff ABGB angeordnet. Dass es den Geschenkgebern damit um eine vorweggenommene Erbfolgeregelung und den Erhalt des Schenkungsobjekts im Familienbesitz ging, ist zwar im Schenkungsvertrag nicht ausdrücklich erwähnt. Allerdings behielten sich die Geschenkgeber nicht nur ein umfassendes Fruchtgenussrecht vor, sondern auch das Recht, jederzeit eine Veräußerung des Vertragsgegenstands erwirken zu können, wozu die Geschenknehmerin vorweg ihre Zustimmung zu erklären hatte. Eine Wertsteigerung des Vertragsgegenstands sollten die Geschenkgeber lukrieren, eine Wertminderung der Geschenknehmerin hingegen ersetzen (Punkt VII des Schenkungsvertrags). Diese Vertragsbestimmungen sprechen eindeutig dagegen, dass nach dem Willen der Parteien mit der Schenkung bereits die Einräumung (unwiderruflicher) Rechte an Dritte verbunden sein sollte, die einer Veräußerung dann ja ebenfalls hätten zustimmen müssen. Die Rechte der Antragstellerin am Schenkungsobjekt waren vielmehr auf die einer „leeren Eigentümerin“ beschränkt. Vergleichbar dem zu 5 Ob 11/91 entschiedenen Fall ist aufgrund der konkreten Vertragsgestaltung hier daher von einer Möglichkeit des Widerrufs des vertraglichen Besitznachfolgerechts auch ohne Beiziehung der begünstigten Dritten auszugehen.

7. Dem Umstand, dass im Gegensatz zu 5 Ob 11/91 hier die Namen der Begünstigten bereits feststehen und im Grundbuch angemerkt wurden, kommt nicht die vom Rekursgericht hervorgehobene Bedeutung zu. Für die Frage der Widerruflichkeit eines vertraglichen Besitznachfolgerechts ist nicht ausschlaggebend, ob der begünstigte Dritte zum Zeitpunkt der Einräumung dieses Rechts bereits geboren war oder nicht. Abzustellen ist nur darauf, ob die freie Widerruflichkeit des ihnen eingeräumten Rechts aus der zugrunde liegenden Vertragsgestaltung abzuleiten ist – wie es hier der Fall ist. Grundbuchsrechtlich ist die Anmerkung gemäß § 94 Abs 1 Z 1 GBG zwar zu berücksichtigen, dies unabhängig davon, ob sie zulässigerweise erfolgte oder nicht (vgl RS0011898). Die Anmerkung der Namen der Begünstigten im Grundbuch für sich allein ist aber nicht rechtsbegründend, weil Anmerkungen gemäß § 20 lit a GBG grundsätzlich nur deklaratorische Wirkung haben (Rassi in Kodek, Grundbuchsrecht2 § 10 GBG Rz 36). Derartige Anmerkungen stellen zwar Tatsachen von rechtlicher Bedeutung fest, können aber keine dinglichen Rechte begründen, umändern oder aufheben, wie dies Einverleibungen oder Vormerkungen vermögen (Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht2 § 20 GBG Rz 1, 11). Dass in der Anmerkung des Besitznachfolgerechts die Berechtigten genannt sind, ist daher für sich allein nicht rechtsbegründend.

8. Damit war in Stattgebung des Revisionsrekurses die beantragte Löschung zu bewilligen.