TE Lvwg Erkenntnis 2019/6/26 LVwG-2017/15/1186-25

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dünser über die Beschwerde der AA GmbH, Adresse 1, Z, mitbeteiligte Partei Arbeitsinspektorat Y, Adresse 2, X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft W vom 12.04.2017, Zl *****, betreffend eine Angelegenheit nach der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, die unter Punkt I., A), c), 5. enthaltene Auflage aufgehoben und die Projektbeschreibung entsprechend der Eingabe vom 04.06.2019 wie folgt ergänzt: „Die Lüftungsanlage ist elektronisch gesteuert. Hinterlegte Sollwerte gibt es für die Raumtemperatur und die CO2-Luftqualität. Die Lüftung wird über den Luftqualitätssensor automatisch in Zwangslauf gesetzt, wenn der CO2-Wert 800 ppm überschreitet.“

2.       Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 76 Abs 1 AVG iVm § 17 VwGVG die mit Beschlüssen des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 08.03.2019 und 24.05.2019 bestimmten Gebühren für die Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen für Lüftungstechnik BB in der Gesamthöhe von Euro 3.812,20 binnen zwei Wochen dem Landesverwaltungsgericht Tirol auf das Konto bei der CC AG, BIC ***, IBAN *****, bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

3.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 12.04.2017, Zl *****, wurde der Beschwerdeführerin die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Lebensmittelsupermarktes samt Beseitigung der Dach-, Parkplatz- und Straßenwässer auf Gp **1 (Betriebsanlage) und **2 (Zufahrtsstraße) KG V gemäß der vorgelegten Projektbeschreibung unter Auflagen erteilt.

Aufgrund der beim zuständigen Arbeitsinspektorat, vertreten durch DD, eingeholten Stellungnahme vom 24.03.2017, Zl ***** wurde von der belangten Behörde zur Einhaltung der arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen unter Punkt I., A), c), 5. des Bescheides folgende Auflage vorgesehen: „Aufgrund der Personalanzahl von 100 Kunden im Lebensmittelmarkt hat die Leistung des zentralen Zu-, und Abluftgerätes mind. 4545 m3/h zu betragen.“

Dagegen hat die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde erhoben und bringt im Wesentlichen vor, dass in der Projektbeschreibung eine Kombination von natürlicher und mechanischer Belüftung vorgesehen sei, wodurch im Lebensmittelmarkt ein Luftwechsel von 6.140 m³ pro Stunde gewährleistet werden könne. Das sei mehr, als das Arbeitsinspektorat in seiner Auflage 5 fordere.

Diese Ausführung entspreche den einschlägigen Bestimmungen der Arbeitsstätten-verordnung, wonach die Be- und Entlüftung von Arbeitsräumen entweder auf natürliche Weise, mechanisch oder durch eine Kombination von beiden erfolgen müsse, um dem Arbeitsraum ausreichend Außenluft zuführen zu können. Dies sei durch die vorgesehene Ausführung sichergestellt und gehe auch aus dem Bescheid hervor, dass durch die vorgesehenen Lüftungsmaßnahmen 6.140 m³ Raumluft pro Stunde durch Außenluft ersetzt werden könne.

Ebenso sei die Annahme des Arbeitsinspektorates von 100 Personen unkorrekt. Aus den Projektunterlagen gehe klar hervor, dass es sich um 76 Personen pro Stunde handle.

Die Vorschreibung eines zentralen Zu- und Abluftgerätes mit einer höheren Luftleistung der mechanischen Lüftung als im Einreichprojekt beschrieben sei nicht erforderlich und von der Arbeitsstättenverordnung nicht gedeckt, da diese eine Kombination aus mechanischer und natürlicher Lüftung zulasse. Somit liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung vor, die unnötigerweise erhebliche Mehrkosten nach sich ziehen würde.

Die Beschwerdeführerin beantragt daher, der Beschwerde Folge zu geben, die zu Unrecht ergangene Auflage 5 des Arbeitsinspektorates ersatzlos zu streichen, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen und eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat zum Beschwerdevorbringen eine Stellungnahme des zuständigen Arbeitsinspektorates eingeholt. Dieses hat mit Schreiben vom 30.06.2017 mitgeteilt, dass aufgrund der Projektunterlagen davon auszugehen sei, dass sich bis zu 100 Personen im Lebensmittelbereich, 41 Personen im Gastronomiebereich und 10 Mitarbeiter/innen, somit in Summe bis zu 151 Personen in der Betriebsanlage aufhalten können. Der benötigte Außenluftstrom gemäß der Norm EN 13779 betrage 45 m3/h pro Person und liege daher insgesamt bei 6.795 m³/h. Davon seien für die natürliche Lüftung 2.250 m³/h (entspricht einem 0,5-fachen Luftwechsel des gesamten Luftvolumens von ca. 4.500 m³) abzuziehen, wodurch sich die vorgeschriebene Zuluftleistung von 4.545 m³/h ergebe. Die Diskrepanz zur Berechnung der Beschwerdeführerin ergebe sich dadurch, dass diese unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Kundenaufenthaltsdauer im Lebensmittelmarkt von 15 min nur von 25, und nicht von 100 Personen ausgehe. In der Arbeitsstättenverordnung gäbe es jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Personenanzahl nach einer durchschnittlichen Aufenthaltsdauer zu bemessen sei. Im Übrigen sei anzumerken, dass der natürliche Luftwechsel in den Wintermonaten hinterfragt werden müsse, da die natürliche Lüftung nur sehr eingeschränkt möglich sei und zu Zugluft führen könne.

Am 28.09.2017 hat das Landesverwaltungsgericht Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der EE vom Arbeitsinspektorat, DD als Amtssachverständiger des Arbeitsinspektorats und FF Vertreter der Beschwerdeführerin teilgenommen haben. Seitens des Vertreters der Beschwerdeführerin wurde dabei erklärt, dass keine 100 Kunden pro Stunde im Markt anwesend seien. Durch Vergleichswerte mit anderen Märkten vergleichbarer Größe und Lage wisse man, dass maximal 50 Kunden pro Stunde zu berücksichtigen seien. Der Amtssachverständige hat dazu ausgeführt, dass er die Verweildauer der Personen bei seinen Berechnungen nicht berücksichtige, da dies bisher noch nie so gehandhabt worden sei. Zudem sei die Verweildauer von 15 Minuten für ihn auch nicht nachvollziehbar.

Die Beschwerdeführerin hat daraufhin auf die Möglichkeit verwiesen, die Kassensysteme auszuwerten um die Bezahlvorgänge pro Stunde festzustellen. Zudem sei in vergleichbaren Märkten auch ein CO2-Monitoring eingeführt worden, das ausgewertet werden könne. Die Verhandlung wurde vertagt.

Am 27.02.2018 legte die Beschwerdeführerin ein Schreiben zur Präzisierung der Kundenanzahl vor (GZ *****). Aufgrund von Erfahrungswerten und Aus-wertungen der Kassenbons sei von maximal 75 Kunden pro Stunde auszugehen. Da Kunden zum Teil zu zweit einkaufen, jedoch gemeinsam bezahlen, sei dieser Wert zur Ermittlung der tatsächlichen Anzahl der Kunden mit 1,3 zu multiplizieren. Dieser Faktor ergäbe sich aus der ebenfalls vorgelegten Studie der Lebensmittelkette „GG“. Unter Berücksichtigung der ebenfalls dieser Studie entnommenen durchschnittlichen Aufenthaltsdauer von 10 Minuten, entspreche dies aufgerundet 17 Personen, welche sich durchgehend 60 Minuten lang im Markt aufhalten würden (75 x 1,3 x 10 / 60 = 16,25). Für den Gastronomiebereich, der 44 Sitzplätze aufweise, lasse sich die Zahl jener Kunden, welche die Sitzplätze zum Verzehr von Speisen und Getränken nutzen, am besten anhand der verkauften Heißgetränke abschätzen. Diese würden etwa auch als Grundlage für die Berechnung der JJ-Beiträge herangezogen. Da die Spitzenwerte mittags erreicht werden, und die Mittagspause der Kunden meistens mit 60, teilweise sogar mit 30 Minuten begrenzt sei, fände nie ein Verweilen über 60 Minuten statt. Zudem trage das Rauchverbot dazu bei, dass Raucher weniger lange im Sitzbereich verweilen. Kunden, die ihren Einkauf nicht im Sitzbereich verzehren, würden sich keine 5 Minuten im Gastronomiebereich aufhalten. Andere Kunden würden sich erfahrungsgemäß ca 20 Minuten dort aufhalten. Runde man diesen Wert um Spitzen abzufangen auf 25 Minuten auf und berücksichtige wieder, dass nicht alle Kunden alleine kommen, ergeben sich aufgerundet 24 Personen, die sich durchgehend 60 Minuten im Gastronomiebereich aufhalten (44 x 1,3 x 25 / 60 = 23,83). Die Gesamtanzahl der Personen, welche sich durchgehend 60 Minuten im Lebensmittelmarkt und im Gastronomiebereich aufhalten, belaufe sich somit inklusive der 10 Mitarbeiter auf 51.

In der dazu seitens des Arbeitsinspektorates abgegebenen Stellungnahme vom 09.04.2018 wird ausgeführt, dass in der von der Beschwerdeführerin zur Ermittlung der durchschnittlichen Verweildauer herangezogene Studie der Firma „GG“ Angaben über das Einzugsgebiet und das Warensortiment der Filialen fehlen würden. Zudem sei nicht bekannt, nach welchen wissenschaftlichen Kriterien diese interne Studie durchgeführt worden sei. Es sei auch nicht bekannt, inwiefern diese Studie hinsichtlich des Einzugsgebietes, der Öffnungsdauer, des Warensortimentes usw auf den betroffenen Lebensmittelmarkt der Beschwerdeführerin anwendbar sei. Die angeführten Zahlen könne man deshalb nicht nachvollziehen. Des Weiteren würden auch Angaben zu den Stoß- und Spitzenzeiten fehlen. Für den Gastronomiebereich sei mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass zur Mittagszeit eine Vollbelegung der 44 Sitzplätze bestehe. Weiters werde auf Punkt 5.6.2 der ÖNORM EN 13779 verwiesen, in dem angeführt werde, dass die Personenbelegung als Tagesgang anzugeben sei, zB durch Festlegung von stündlichen Werten an typischen Tagen. Dies sei bisher nicht erfolgt. Eine Berechnung bzw die Dimensionierung der Lüftungsanlage scheine auf Basis dieser Daten nicht plausibel und dem Stand der Technik entsprechend durchführbar zu sein, da nur mit durchschnittlichen, und nicht mit Spitzenwerten zu Stoßzeiten gerechnet werde. Darum werde auf die Verhandlung vom 28.09.2017 verwiesen, in welcher ein CO2-Monitoring von Vergleichsmärkten angesprochen wurde, um konkrete Daten zu erhalten.

Daraufhin wurde von der Beschwerdeführerin am 18.07.2018 ein weiteres Schreiben zur Präzisierung der Kundenzahlen und zwei Privatgutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen KK vorgelegt.

Mit dem erste Gutachten vom 23.06.2018 wurde die Luftqualität und somit die tatsächliche CO2-Konzentration unter Berücksichtigung der installierten Lüftungsanlage in Kombination mit der natürlichen Lüftung über Fenster und Türen anhand von Messungen konkretisiert. Die entsprechenden Messungen erfolgten am 16.06.2018 und am 18.06.2018. Im Gutachten wurde zusammengefasst festgestellt, dass die gemessenen CO2-Werte in einem angemessenen Bereich liegen, sodass in Bezug auf die Luftqualität keine negativen Auswirkungen auf Mitarbeiter und Kunden zu erwarten seien.

Das zweite Gutachten vom 03.07.2018 wurde zur Frage vorgelegt, ob die im Projekt vorgesehene Lüftungsleistung in Kombination von natürlicher und mechanischer Lüftung für 51 Personen (entsprechend dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 27.02.2018) und gemäß der erforderlichen Abluftmenge für die Wärmeabfuhr der elektrischen Geräte, unter Berücksichtigung der gesetzlichen und normenmäßigen Grundlagen ausreichend ist bzw ob die von der Behörde geforderte Luftmenge erforderlich ist. Dabei erfolgte am 06.12.2017 auch eine Messung der CO2-Konzentration in einer vergleichbaren anderen Filiale der Beschwerdeführerin. Zusammengefasst kommt der Gutachter dabei zu dem Ergebnis, dass die mit 2.000 m³/h konzipierte mechanische Zu- und Abluftanlage in Kombination mit der natürlichen Lüftung völlig ausreichend sei.

Parallel zu den Luftgütemessungen wurden von der Beschwerdeführerin auch Kundenzählungen durchgeführt und die Verweildauer der Kunden erfasst. Bei der Kundenzählung am 16.06.2018 zwischen 9 und 13 Uhr wurde festgestellt, dass durchschnittlich 81,75 Personen pro Stunde das Gebäude betreten und wieder verlassen haben und durchschnittlich 69,55 Bons pro Stunde ausgegeben wurden (entspricht 1,18 Kunden pro Kassenbon). Die Erfassung der Kundenverweildauer habe ergeben, dass sich die Kunden durchschnittlich 14,61 Minuten im Gebäude aufgehalten haben. Dies entspreche aufgerundet 20 Kunden, die sich 60 Minuten lang im Lebensmittelmarkt und im Gastronomiebereich aufgehalten haben (81,75 x 14,61 / 60 = 19,90). Inklusive der 11 anwesenden Mitarbeiter ergebe sich somit eine Gesamtanzahl von 31 Personen. Bei der Kundenzählung am 18.06.2018 zwischen 10 und 14 Uhr haben laut Beschwerdeführerin durchschnittlich 71 Personen pro Stunde den Markt betreten, 50,77 Bons wurden durch-schnittlich pro Stunde ausgegeben und die Kunden haben sich durchschnittlich 20,96 Minuten im Gebäude aufgehalten. Inklusive der 11 Mitarbeiter ergebe sich dadurch eine Gesamtanzahl von aufgerundet 25 Personen, die sich durchgehend 60 Minuten im Markt aufgehalten haben (71 x 20,96 / 60 = 24,80). Aufgrund dieser Daten und der Studie der Firma „GG“ wurde von der Beschwerdeführerin vorgeschlagen, die Gesamtanzahl der Personen nach der geschätzten Bonanzahl pro Stunde multipliziert mit dem Faktor 1,3 unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Verweildauer von 20 Minuten zu berechnen. Für die konkrete Filiale ergebe sich bei der höchsten gemessenen Bonanzahl von 138 eine Personenanzahl von 59,8 (138 x 1,3 x 20 / 60). Zudem wurde hinsichtlich des Vorbringens des Arbeitsinspektorates zur Studie der Firma „GG“ ein E-Mail des dortigen Leiters der Marktforschung vorgelegt, wonach die in der Studie angeführten Supermärkte ein umfassendes Lebensmittelsortiment inklusive Bedientheken aufweisen und 80 % der Umsätze aus einem Einzugsgebiet von ca 15 Minuten Fahrzeit kommen. Das Einzugsgebiet des Marktes der Beschwerdeführerin weise ein vergleichbares Einzugsgebiet von 7 km auf, was in etwa 10 Minuten Autofahrzeit entspreche.

Dazu hat das Arbeitsinspektorat mit Schreiben vom 08.08.2018 Stellung genommen. Darin wird hinsichtlich des ersten Gutachtens zu den Luftqualitätsmessungen im Wesentlichen bemängelt, dass während der gesamten Messdauer zwischen 9 und 13 Uhr die Fenster im Bereich der Feinkosttheke und auch beide Schiebetüren des Windfangs am Haupteingang, sowie die Tür zum Kundenbereich des Gastronomiebereiches geöffnet waren und daher keine Aussage über die CO2-Belastung in der kalten Jahreszeit, in der die Öffnungen ins Freie zur Erhaltung der Raumtemperatur kaum bis gar nicht geöffnet werden bzw der Torluftschleier einen Luftaustausch bewusst verhindere, getroffen werden könne. Zum zweiten Gutachten wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die Berechnung der Kundenanzahl im Gastronomiebereich mit 44 Sitzplätzen über die Abrechnung der Heißgetränke nicht nachvollziehbar sei, da er aus eigener Erfahrung wisse, dass in anderen Filialen zur Mittagszeit meist kein Platz mehr zu ergattern sei. Es sei ihm auch kein Gastronomiebetrieb in Tirol bekannt, der seine Lüftungsanlage nicht an den Verabreichungsplätzen orientiert. Ein weiteres Problem bestehe in der Mischung der H 6030 (Küchenlüftung) mit der EN 13779. Während bei normalen Personenlüftungen eine Steuerung über CO2-Sensoren durchaus Sinn mache und in der Norm EN 13779 auch berücksichtigt werde, diene die Berechnung der Luftmengen gemäß H 6030 der Abfuhr der Wärmeabgabe der Kochgeräte. Dass die Küchenabluft erst über den CO2-Wert geschalten werde, sei unsinnig und widerspreche sowohl dem technischen Zugang, als auch dem Schutzgedanken. Da die Zuluftführung für die Abluftmenge der Küchenabluft über eine Personenlüftung erfolge, sei auch die Frischluftmenge anstatt der in der Arbeitsstättenverordnung üblichen 35 m³/h und Person auf 45 m³/h zu erhöhen, da erst die Luftkategorie IDA 2 als Nachströmung in andere Bereiche zulässig sei. Zu den Vergleichsdaten der anderen Filiale wird ausgeführt, dass die dortigen Messungen der CO2-Werte zwar in der kalten Jahreszeit, jedoch nicht in der Stoßzeit erfolgt seien. Es lasse sich daraus daher nicht ableiten, dass die vorhandene Lüftung ausreichend sei.

Es werde vorgeschlagen, von 69 Kunden und 11 Mitarbeitern, somit von insgesamt 80 Personen auszugehen. Die Berechnung der Kunden erfolge auf Basis von 140 Kassenbons, 1,4 Kunden pro Kassenbon und einer durchschnittlichen Verweildauer von 21 Minuten (140 x 1,4 x 21 / 60 = 68,8). Pro Person seien 45 m³/h (Luftqualität gemäß EN 13779, Kategorie IDA 2 zur Überströmung geeignet) zu berücksichtigen, wodurch sich ein garantierbarer Frischluftanteil von 3.600 m³/h ergebe. Dieser Wert wäre, sofern keine stärkeren Schwankungen der Kundenanzahl beobachtbar wären, bei Lüftungsöffnungen im Ausmaß von 1 % der Bodenfläche und einem angenommenen 0,5-fachen natürlichen Luftwechsel pro Stunde sowie eines zusätzlichen mechanischen Lüftungsgerätes mit 2.000 m³/h zumindest im Ansatz erfüllt. Zum natürlichen Luftwechsel sei jedoch anzumerken, dass laut Literatur die Luftwechselrate bei Niedrigenergiehäusern zum Teil bei 0,1 liege. Um eine 0,5 bis 0,8-fache Luftwechselrate zu erreichen, müsste alle 60 bis 90 Minuten eine Querlüftung durchgeführt werden. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Vergleichswerte würden jedoch nahe legen, dass es in der kalten Jahreszeit zu keinem ausreichenden Luftwechsel komme. Aus den unter zu idealistischen Randbedingungen durchgeführten Messungen und den kritikwürdigen Angaben betreffend der Anzahl der Kassenbons, der Kunden und der Verweildauer ergebe sich nicht eindeutig und nicht schlüssig, dass mit der derzeitigen Auslegung der Lüftungsanlage ein ausreichender Schutz der Arbeitnehmer/innen gewährleistet sei. Dazu komme noch die ungünstige Mischung von Küchenlüftungen mit Personenlüftungen und einer Steuerung über CO2. Da die Mischung von natürlicher und mechanischer Lüftung bisher kaum angewendet worden sei, würden Erfahrungswerte auf diesem Gebiet fehlen. Mit kurzzeitigen punktuellen Messungen könne die Einhaltung der Schutzziele bzw der planerischen Grundsätzen nicht bestätigt werden. Es sei daher notwendig, eine qualifizierte Messung in der kalten Jahreszeit bei einer ausreichend guten Auslastung der Betriebsanlage durchzuführen.

Mit Schreiben vom 10.08.2018 gab auch Herr DD vom zuständigen Arbeitsinspektorat die seitens des Landesverwaltungsgerichtes Tirol angeforderte fachliche Stellungnahme ab. Er gibt an, dass die zwei vorgelegten Gutachten plausibel und nachvollziehbar seien. Es werde jedoch darauf hingewiesen, dass der Mittelwert der CO2-Werte im Vergleichsmarkt der Beschwerdeführerin im Bereich des Wurstverkaufes bei 1.051 ppm und somit über der Marke von 1.000 ppm liege. Zudem wird angemerkt, dass im Gutachten keine Angaben über weitere im Markt aufhältige Personen zu finden seien. Weiters werde bezüglich der Messungen der CO2-Werte in der Betriebsanlage darauf verwiesen, dass während der gesamten Messdauer die Fenster im Bereich der Feinkosttheke und auch beide Schiebetüren des Windfanges am Haupteingang sowie die Tür im Gastronomiekundenbereich geöffnet waren, was zu einer Querdurchlüftung und einer Verbesserung der Luftgüte geführt habe. Aufgrund der Ausführung des Haupteingangs als Schleuse mit Torluftschleier müsse davon ausgegangen werden, dass speziell im Winter diese Türen und Fenster nicht 4 Stunden lang offen bleiben, wodurch der entsprechende Effekt nicht gegeben sein werde. Bezüglich der Aufenthaltsdauer der Kunden werde auf die bereits ergangenen Stellungnahmen verwiesen.

Zu den Stellungnahmen des zuständigen Arbeitsinspektorates teilte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 02.10.2018 zusammengefasst mit, dass in der Betriebsanlage eine Temperatur von mindestens 18 Grad Celsius und gleichzeitig auch der CO2-Grenzwert eingehalten werde. Als Nachweis wurden von der Beschwerdeführerin entsprechende Messprotokolle der Monate Jänner und Februar 2018 vorgelegt. Die Kritik an der von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Berechnung der Personenanzahl sei nicht berechtigt, da die Bestimmung der Kundenanzahl aufgrund konkreter Erhebungen, insbesondere auch zur Hauptbelastungszeit des Gastronomiebereiches erfolgt sei. Die vom Arbeitsinspektorat vorgeschlagenen erhöhten Werte seien hingegen nicht entsprechend belegt.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat daraufhin mit Beschluss vom 12.11.2018 BB zum nichtamtlichen Sachverständigen für Lüftungsanlagen bestellt und ihm den Auftrag erteilt, ein Gutachten zu erstatten, inwiefern die Lüftungsanlage entsprechend den Vorschreibungen der Bezirkshauptmannschaft W auszugestalten ist oder ob in technischer Hinsicht mit einer entsprechend geringeren Dimensionierung der Anlage entsprechend den Ausführungen im Rechtsmittel der Beschwerdeführerin das Auslangen gefunden werden kann.

Das entsprechende Gutachten vom 03.03.2019 wurde dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 04.03.2019 übermittelt. Der nichtamtliche Sachverständige führt darin zusammengefasst aus, dass die Betriebsanlage insgesamt ein Raumvolumen von 4.500 m³ aufweise. Die der Berechnung zugrunde liegende Raumhöhe liege laut den Plänen zum Ansuchen zwischen 3,7 und 4,3 m. Der Lebensmittelmarkt und der Gastronomiebereich bilden einen über den Einbauten zusammenhängenden Luftraum. Vom Raumvolumen abgeleitet sei von einem 0,5-fachen natürlichen Luftwechsel auszugehen. Aus fachtechnischer Sicht seien für die konkrete Beurteilung im Wesentlichen 3 Punkte relevant: 1. Die Anrechenbarkeit des natürlichen Luftwechsels, 2. die Luftrate pro Person und 3. die Anzahl der Personen.

Der natürliche Luftwechsel sei im gegenständlichen Objekt anrechenbar. Es sei korrekt und auch nicht bestritten, dass man die Zahlen aus der natürlichen und der mechanischen Lüftung zusammenzählen dürfe. Abgesehen von den Beschreibungen der Lüftungsöffnungen im Ansuchen sind die Hauptgründe für die Anrechenbarkeit die vergleichsweise hohen Räume, da die Raumhöhe eine wesentliche Maßzahl für den vertikalen Luftaustausch sei und der Umstand, dass sich die Torluftanlage innerhalb des Verkaufsbereichs befinde (und nicht in einer beidseitig abschließbaren Schleuse), weshalb diese den natürlichen Luftwechsel nicht verhindern könne. Zudem wird auf die Ausführungen des Protokollbandes 40 des Passivhaus-Institutes U verwiesen, wonach der Ein- und Austritt eines Kunden einen (im Winter von der Torluftanlage erwärmten) natürlichen Luftwechsel mit sich bringe. Dies sei plausibel und decke sich übrigens auch mit der praktischen Erfahrung, dass solche Torluftanlagen einen erheblichen kalorischen Energieverbrauch haben. Der Anteil der natürlichen Lüftung könne daher mit 2.250 m³/h außer Streit gestellt werden.

Zur Luftrate pro Person wird ausgeführt, dass die Speisen im Bereich der Gastronomie nur in geringem Ausmaß mit Küchengeräten zubereitet werden. Als Maßstab für das Lüftungserfordernis könne am ehesten die ÖNORM H 6030 herangezogen werden, was im Ansuchen auch so dokumentiert sei. Die gegenständliche „Küche“ sei wegen des Fehlens offener Koch-, Brat- und Frittierstellen (Dämpfe, Wrasen, Fett in der Raumluft) nur bedingt als Küche im Sinn der H 6030 bezeichenbar. Die diesbezügliche Berechnung sei nicht personenabhängig, ergebe eine erforderliche Zuluftmenge von 1.800 m³/h und eine Abluftmenge von 1.890 m³/h und wurde korrekt vorgenommen. Laut Beschreibung betrage die Nennluftmenge des mechanischen Lüftungsgerätes 2.000 m³/h. Der Lebensmittelmarkt setze keine Stoffe frei, die eine Verschlechterung der Raum- bzw Atemluft in nennenswertem Ausmaß zur Folge hätten. Die aus technischer Sicht für das gegenständliche Verfahren relevante Norm sei die ÖNORM EN 13779 aus 2008. In der Arbeitsstättenverordnung sei die ÖNORM EN 13779 nicht erwähnt. Die Frage der Luftqualität für Personen werde unter Punkt 5.6.2 behandelt. Bei den dort genannten Außenluft-Volumenströmen je Person handle es sich jedoch nur um Empfehlungen. Da das Rauchen in der Betriebsanlage nicht erlaubt sei, sei eher von niedrigeren als von höheren Ansätzen auszugehen. Standardwerte wie der hier gegenständliche Wert von 45 m³/h/Person können, aber müssen daher nicht angewendet werden und das auch nur, wenn keine Angaben gemacht wurden. Da die Angabe gemacht wurde, dass es keinen Raucherbereich in der Betriebsanlage gebe, sei es problematisch, diesen Standardwert als verpflichtende Mindestgröße heranzuziehen. In derselben Norm werde auch auf die EN 15521-3 verwiesen. Dort werden unter der Annahme, dass die Personen die einzige Verunreinigungsquelle sind, noch wesentlich tiefere Zahlen genannt (14 bis 36 m³/h/Person). Da die Luftverunreinigung durch die Gastronomie durch die Bemessung einer mechanischen RLT-Anlage bereits berücksichtigt worden sei, könne man davon ausgehen, dass die Personen die einzige Verunreinigungsquelle darstellen. Von den überwiegend verpackten und/oder frischen Lebensmitteln sei keine Beeinträchtigung oder Kontaminierung der Raumluft zu erwarten. Aus der technischen Praxiserfahrung könne eine Bemessung auf eine personenbezogene Luftrate von 35 m³/h/Person bei Nichtrauchern als bewährt angesehen werden.

Zur Anzahl der Personen, die sich gleichzeitig im Verkaufsbereich aufhalten, gebe es in den Planunterlagen kein relevantes Indiz. Es sei daher nicht Aufgabe des technischen Sachverständigen, die Kundenanzahl festzulegen. Dies könne man, ebenso wie die Frage, wie viel Zeit ein Kunde durchschnittlich für seinen Einkauf benötigt, nur näherungsweise aus der allgemeiner Lebenserfahrung heraus beurteilt werden. Diesbezüglich führt der Sachverständige aus, dass aufgrund der Lage des Betriebes am Rand der Gemeinde V davon auszugehen sei, dass ein Großteil der Kunden den Einkauf mit dem Kfz vornehmen wird. Da laut Plan für den Lebensmittelmarkt und den Gastronomiebereich insgesamt ca 43 Pkw-Stellplätze vorhanden wären, sei die Annahme von 150 Personen nicht stimmig und erscheine als zu hoch gegriffen. Es ergebe sich das Fazit, dass die für Belüftungszwecke im gegenständlichen Projekt verfügbare Luftmenge 4.250 m³/h betrage, wovon 2.250 m³/h aus der natürlichen Lüftung und 2.000 m³/h aus der mechanischen Lüftung stammen. Diese Luftmenge sei bei einer Personenluftrate von 35 m³/h ausreichend für 121 Personen. Abzüglich des Personals (10 Personen) und der Kunden der Gastronomie (41 Personen) könnten sich somit bis zu 70 Kunden gleichzeitig im Lebensmittelmarkt aufhalten.

Am 30.04.2019 wurde eine weitere öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der die Beschwerdeführerin, vertreten durch FF, EE vom Arbeitsinspektorat und der nichtamtliche Sachverständige BB teilgenommen haben. Der nichtamtliche Sachverständige erläuterte dabei sein Gutachten und führte aus, dass er auch selbst einen Lokalaugenschein vorgenommen habe, bei dem die Anzahl der Parkplätze überblicksmäßig geschätzt wurde. Nach seinem Dafürhalten sei es unwahrscheinlich, dass 100 Kunden gleichzeitig im Markt anwesend seien, wobei er jedoch betont, dass sein Aufgabengebiet die richtige Feststellung der Lüftung entsprechend den technischen Normen sei. Der nichtamtliche Sachverständige wies nochmals darauf hin, dass es sich bei den 45 m³ pro Stunde und Person um einen Planungswert handle, wenn man die genauen Bedingungen noch nicht kenne, wie beispielsweise den Umstand, ob geraucht werde oder nicht. Da dies im vorliegenden Fall bekannt sei, könne der Wert von 35 m³ pro Stunde angewendet werden. Der nichtamtliche Sachverständige bestätigte auch, dass bei den Kunden und Beschäftigten grundsätzlich vom gleichen Luftbedarf auszugehen sei, da die Angestellten keine besonderen Tätigkeiten verrichten, die einen höheren Luftbedarf indizieren würden. Zudem würden sich im Markt auch keine die Luftqualität verschlechternden Einflüsse, wie ein entsprechendes Bratgerät und dergleichen befinden. EE vom Arbeitsinspektorat gibt an, dass die vom Sachverständigen angenommenen Werte unter Berücksichtigung der Unwägbarkeiten betreffend die natürliche Belüftung und der Umwälzung der Luft realistisch seien. Der nichtamtliche Sachverständige ergänzte weiters, dass die Raumhöhe in den entsprechenden Normen keine ausreichend Berücksichtigung finde. Dies würde die Luftqualität positiv beeinflussen, da sich die feuchte verbrauchte Luft in der Regel im oberen Bereich eines Raumes befinde und daher auch einen bestimmten Puffer bilde, der als Ausgleich für einen höheren Bedarf dienen könne. Seitens der Beschwerdeführerin wurde im Zuge der Verhandlung eine Projektsergänzung vorgenommen. Es wird festgehalten, dass die im Markt befindliche CO2-Anlage auf 800 ppm eingestellt sei, was bedeute, dass sich bei einer Überschreitung dieses Wertes die Leistung der eingebauten Lüftung auf ihr technisches Maximum erhöhe.

Am 03.06.2019 legte die Beschwerdeführerin ein Schreiben vor, wonach die Projektsergänzung wie folgt formuliert werden könne: „Die Lüftungsanlage ist elektronisch gesteuert. Hinterlegte Sollwerte gibt es für die Raumtemperatur und die CO2-Luftqualität. Die Lüftung wird über den Luftqualitätssensor automatisch in Zwangslauf gesetzt, wenn der CO2-Wert 800 ppm überschreitet.“

II.      Sachverhalt:

Die AA GmbH beantragte am 02.11.2016 bei der Bezirkshauptmannschaft W die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Lebensmittelmarktes mit angeschlossenem Gastronomiebetrieb und Parkplatz.

Mit Bescheid vom 12.04.2017, Zl ***** wurde der Beschwerdeführerin von der belangten Behörde die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Lebensmittelsupermarktes samt Beseitigung der Dach-, Parkplatz- und Straßenwässer auf Gp **1 (Betriebsanlage) und **2 (Zufahrtsstraße) KG V gemäß der vorgelegten Projektbeschreibung unter Auflagen erteilt. Die Betriebsanlage stand zum Zeitpunkt der Einleitung des Beschwerdeverfahrens bereits in Betrieb.

Die Be- und Entlüftung der Betriebsanlage mit einem Raumvolumen von 4.500 m³ erfolgt durch eine Kombination von natürlicher und mechanischer Lüftung. Durch die natürliche Lüftung wird bei einem Lüftungsquerschnitt von ca 1 % der Bodenfläche ein 0,5-facher Luftwechsel erreicht, was einem Volumen von 2.250 m³/h entspricht. Die mechanische Lüftung erfolgt durch ein zentrales Zu- und Abluftgerät mit Wärmerückgewinnung und einem Luftvolumenstrom von bis zu 2.000 m³/h. Die Lüftungsanlage ist elektronisch gesteuert. Hinterlegte Sollwerte gibt es für die Raumtemperatur und die CO2-Luftqualität. Die Lüftung wird über den Luftqualitätssensor automatisch in Zwangslauf gesetzt, wenn der CO2-Wert 800 ppm überschreitet. Die verfügbare Luftmenge beträgt daher insgesamt 4.250 m³/h. Im Gastronomiebereich ist unabhängig von der Anzahl der Personen eine Zuluftmenge von 1.800 m³/h und eine Abluftmenge von 1.890 m³/h erforderlich. Hinsichtlich der Personen liegt die erforderliche Luftrate pro Person bei 35 m³/h, wodurch die vorhandene Luftmenge für bis zu 121 Personen ausreicht.

Die Betriebsanlage befindet sich am Ortsrand der ländlichen Gemeinde V und verfügt über 47 Kundenparkplätze inklusive 2 Behindertenparkplätzen, die sowohl von den Kunden des Lebensmittelmarktes, als auch von den Kunden des Gastronomiebereiches genutzt werden. Die Beschwerdeführerin beschäftigt am gegenständlichen Standort ca 19 Mitarbeiter, wovon sich maximal 11 gleichzeitig in der Betriebsanlage aufhalten. Im Gastronomiebereich werden aufgrund der vorhandenen Sitzplätze 44 Personen berücksichtigt. Die verbleibende Luftmenge ist somit jedenfalls für mehr als 65 gleichzeitig anwesende Kunden im Lebensmittelmarkt ausreichend, wobei die tatsächliche Anzahl der gleichzeitig anwesenden Kunden diesen Wert nicht erreicht.

III.     Beweiswürdigung:

Die Sachverhaltsfeststellungen zu den aus technischer Sicht strittigen Punkten der Anrechenbarkeit des natürlichen Luftwechsels und der erforderlichen Luftrate pro Person und für den Gastronomiebereich stützen sich auf das schlüssige und widerspruchsfreie Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen BB vom 03.03.2019 (OZ 20) und seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung am 30.04.2019 (OZ 22). Insbesondere ist es für das Landesverwaltungsgericht nachvollziehbar, dass sich die hohen Räume und das generelle Rauchverbot positiv auf die entsprechenden Parameter auswirken können.

Bezüglich der den festgestellten Werten teils widersprechenden Stellungnahmen des Arbeitsinspektorates ist festzuhalten, dass die vom nichtamtlichen Sachverständigen angenommenen Werte bei der mündlichen Verhandlung am 30.04.2019 letztlich auch von Herrn EE als Vertreter des Arbeitsinspektorates als realistisch eingestuft wurden und insgesamt auch dessen Zustimmung gefunden haben (OZ 22), weshalb sich das Landesverwaltungsgericht auch auf diese technisch konsensfähigen Werte stützt.

Die Ausführungen zur elektronischen Lüftungssteuerung, welche die Lüftung ab einem CO2-Wert von 800 ppm automatisch in Zwangslauf versetzt, ergibt sich aus der von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2019 (OZ 22) bekanntgegebenen und mit E-Mail vom 03.06.2019 (OZ 25) schriftlich ausformulierten Projektsergänzung.

Die Feststellungen bezüglich der Anzahl der Mitarbeiter ergeben sich aus der Projektbeschreibung und den im Zuge der Kundenzählungen am 16.06.2018 und 18.06.2018 von der Beschwerdeführerin erhobenen und den Berechnungen zugrunde gelegten Anzahl von 11 anwesenden Mitarbeitern. Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes ist dieser Wert für den konkreten Betrieb plausibel.

Die Anzahl der Personen, die sich im Gastronomiebereich aufhalten wurde entsprechend der Anzahl der Sitzplätze festgelegt. Dies entspricht der ursprünglich in der Projektbeschreibung vorgesehenen und seitens des Arbeitsinspektorates geforderten Vorgehensweise und auch für das Landesverwaltungsgericht ist es nachvollziehbar, sich bei der Dimensionierung der Lüftungsanlage in einem Gastronomiebereich an der Anzahl der Sitzplätze zu orientieren. Damit kann auch dann eine ausreichende Belüftung gewährleistet werden, wenn alle Sitzplätze besetzt sind.

Die Feststellung der vorhandenen Kundenparkplätze stützt sich auf die Projektbeschreibung samt den darin enthaltenen Plänen. Dies ergibt sich auch aus dem im Akt der belangten Behörde enthaltenen Baubescheid des Bürgermeisters der Gemeinde V, in dem inklusive von 2 Mitarbeiterparkplätzen von 49 Abstellplätzen die Rede ist. Der nichtamtliche Sachverständige ist von ca 43 Kundenparkplätzen ausgegangen, wobei er die Anzahl nicht konkret festgestellt, sondern nur geschätzt hat.

Hinsichtlich der strittigen Frage, wie viele Kunden sich gleichzeitig im Lebensmittelmarkt aufhalten, stützt das Landesverwaltungsgericht seine Feststellungen insbesondere auf die Kundenzählungen der Beschwerdeführerin und das Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen.

Die von der Beschwerdeführerin im Rahmen der Kundenzählungen vorgenommene Auswertung der Kassenbons hat ergeben, dass die höchste je erreichte Kassenbonanzahl im Lebensmittelmarkt bei 81 Bons pro Stunde gelegen ist. Das Verhältnis von Kassenbons zu Kunden liegt laut der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Studie der Firma „GG“ bei 1,3 Kunden pro Kassenbon. Bei den von der Beschwerdeführerin durchgeführten Kundenzählungen lag das Verhältnis am 16.06.2018 bei 1,18 und am 18.06.2018 bei 1,4. Berücksichtigt man den Faktor 1,3, der in etwa auch dem Durchschnitt der Werte der Zählungen entspricht, lag die maximale Anzahl der Kunden des Lebensmittelmarktes bei rund 105 Kunden pro Stunde. Das würde hinsichtlich der maximal möglichen Anzahl gleichzeitig anwesender Kunden bedeuten, dass sich knapp zwei Drittel der gesamten Kunden pro Stunde gleichzeitig im Lebensmittelmarkt aufhalten könnten (66 / 105 = 62,85 %). Aufgrund der von der Beschwerdeführerin festgestellten Verweildauer der Kunden im Gebäude, die am 16.06.2018 14,61 Minuten, und am 18.06. 20,96 Minuten betrug, geht das Landesverwaltungsgericht nicht davon aus, dass dieser Wert tatsächlich erreicht wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für den Lebensmittelmarkt und den Gastronomiebereich mit 41 Sitzplätzen nur 47 Kundenparkplätze zur Verfügung stehen. Es ist daher fraglich, ob bei einer vollen Belegung der Sitzplätze des Gastronomiebereiches noch genügend Parkplätze vorhanden sind, um die angeführte Maximalzahl an Kunden im Lebensmittelmarkt zu erreichen. Dies insbesondere auch deshalb, weil das Landesverwaltungsgericht die Einschätzung des nichtamtlichen Sachverständigen teilt, wonach bei einem Lebensmittelmarkt am Ortsrand einer ländlichen Gemeinde von einem Großteil der Kunden der eigene Pkw für den Einkauf verwendet wird.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts ist auszuschließen, dass sich bei 47 Kundenparkplätzen tatsächlich insgesamt 100 Kunden, was in etwa der doppelten Menge der Parkplätze entspricht, gleichzeitig in der Betriebsanlage aufhalten.

Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass für die im vorliegenden Verfahren maßgebliche Frage jedenfalls nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich die im Einreichprojekt ursprünglich angegebene Kundenanzahl pro Stunde tatsächlich so verstehen lässt, dass diese Kunden sich auch über den Zeitraum einer vollen Stunde im Einkaufsmarkt aufhalten. Es entspricht vielmehr der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Einkauf in einem Lebensmittelgeschäft in wesentlich kürzerer Zeit abgewickelt werden kann. Dies wurde auch durch die Kundenzählungen der Beschwerdeführerin eindeutig belegt. Eine natürliche Begrenzung der Kundenanzahl ergibt sich im vorliegenden Fall aus den zur Verfügung stehenden Parkplätzen, zumal durch die Situierung der Betriebsanlage am Ortsrand einer ländlichen Gemeinde der weitaus überwiegende Anteil der Kunden zur Anfahrt einen PKW benutzt.

Für das vorliegende Verfahren war daher zu berücksichtigen, dass einerseits für die in der Anlage beschäftigten ArbeitnehmerInnen die Vorgaben der Arbeitsstättenverordnung maßgeblich sind, andererseits für die Kunden die Schutzpflichten der Gewerbeordnung anzuwenden sind. Während die beschäftigten ArbeitnehmerInnen jedenfalls dauerhaft in der Anlage anwesend sind, trifft dies für die Gesamtzahl der Kunden, die die Betriebsanlage in einer Stunde besuchen, nicht zu. Aus diesem Grund kann auch betreffend die Kunden der Betriebsanlage nicht eine Berechnung nach der Arbeitsstättenverordnung vorgenommen werden, sondern ist die Frage des Kundenschutzes im Rahmen eines auf sachverständiger Grundlage geführten Beweisverfahrens zu klären.

Von Seiten des Arbeitsinspektorates wurden gegen die Ausführungen des nichtamtlichen Sachverständigen bei der mündlichen Verhandlung am 30.04.2019 keine Einwände erhoben.

Im Übrigen ergeben sich die Feststellungen unstrittig aus den Projektunterlagen, dem Akt der belangten Behörde und dem Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol.

IV.      Rechtslage:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 BGBl Nr 194/1994 idF BGBl I Nr 96/2017 (§ 74) und BGBl I Nr 111/2010 (§ 77) lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

„8. Betriebsanlagen

§ 74.

(1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu  verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu  dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder  betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen  ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des  ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung,  unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des  ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung,  unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die  Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige  dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses  Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu  belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken-  und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen  dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit  öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern  nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben  ist.

[…]“

㤠77.

(1) Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und  dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu  erwarten ist, daß überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls  vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des  Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und  Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74  Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Die nach dem ersten Satz  vorzuschreibenden Auflagen haben erforderlichenfalls auch Maßnahmen für den Fall der  Unterbrechung des Betriebes und der Auflassung der Anlage zu umfassen; die Behörde  kann weiters zulassen, daß bestimmte Auflagen erst ab einem dem Zeitaufwand der  hiefür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt nach  Inbetriebnahme der Anlage oder von Teilen der Anlage eingehalten werden müssen,  wenn dagegen keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2  umschriebenen Interessen bestehen.

[…]“

§ 20 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes - ASchG, BGBl Nr 450/1994 idF BGBl I Nr 118/2012 lautet samt Überschrift auszugsweise wie folgt:

„Allgemeine Bestimmungen über Arbeitsstätten und Baustellen

(1) Arbeitgeber sind verpflichtet, Arbeitsstätten und Baustellen entsprechend den  Vorschriften dieses Bundesgesetzes sowie den dazu erlassenen Verordnungen und  entsprechend den für sie geltenden behördlichen Vorschreibungen einzurichten und zu  betreiben.

[…]“

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der Arbeitsstättenverordnung – AStV, BGBl II Nr 368/1998 idgF lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

„§ 26. Natürliche Lüftung

(1) Als Arbeitsräume dürfen nur Räume verwendet werden, denen ausreichend frische, von  Verunreinigungen möglichst freie Luft zugeführt und aus denen verbrauchte Luft  abgeführt wird. Die Lüftung hat so zu erfolgen, daß die Räume möglichst gleichmäßig be-  und entlüftet werden. Ortsgebundene Arbeitsplätze sind so anzuordnen, daß  Arbeitnehmer/innen keiner schädlichen Zugluft ausgesetzt sind.

(2) Arbeitsräume, die ausschließlich natürlich be- und entlüftet werden, müssen direkt ins  Freie führende Lüftungsöffnungen aufweisen. Diese Lüftungsöffnungen müssen

1. in Summe einen wirksamen Lüftungsquerschnitt von mindestens 2% der Bodenfläche des  Raumes aufweisen und

2. sofern die Raumtiefe mehr als 10 m beträgt, so angeordnet sein, daß eine Querlüftung  möglich ist.

(3) In eingeschoßigen Gebäuden müssen Arbeitsräume mit mehr als 500 m2 Bodenfläche,      die ausschließlich natürlich be- und entlüftet werden, zusätzlich durch Lüftungsaufsätze  auf dem Dach lüftbar sein.

[…]“

„§ 27. Mechanische Be- und Entlüftung

(1) § 26 Abs. 1 gilt auch bei mechanischer Be- und Entlüftung.

(2) Arbeitsräume sind mechanisch zu be- und entlüften, wenn die natürliche Lüftung nicht  ausreicht, insbesondere wenn

1. die nach § 26 Abs. 2 Z 1 erforderlichen Lüftungsquerschnitte nicht erreicht werden oder

2. dem § 26 Abs. 2 Z 2 nicht entsprochen ist oder

3. trotz Einhaltung der erforderlichen Lüftungsquerschnitte

a) eine ausreichend gute Luftqualität nicht gewährleistet werden kann (zB bei erschwerenden  Bedingungen wie erhöhter Wärme-, Rauch- oder Dampfeinwirkung, Belastung der  Raumluft durch gefährliche Stoffe) oder

b) die natürliche Belüftung mit einer unzulässigen Lärmbelästigung der Arbeitnehmer/innen  verbunden wäre.

(3) Wird ein Arbeitsraum ausschließlich mechanisch be- und entlüftet, gilt folgendes:

1. Pro anwesender Person und Stunde ist mindestens folgendes Außenluftvolumen  zuzuführen:

a) 35 m3, wenn in dem Raum nur Arbeiten mit geringer körperlicher Belastung durchgeführt    werden;

b) 50 m3, wenn in dem Raum Arbeiten mit normaler körperlicher Belastung durchgeführt    werden;

c) 70 m3, wenn in dem Raum Arbeiten mit hoher körperlicher Belastung durchgeführt    werden.

2. Der dem Raum zugeführte Luftvolumenstrom muß dem Abluftstrom entsprechen, sofern  die Nutzungsart des Raumes dem nicht entgegensteht.

3. Bei erschwerenden Bedingungen wie erhöhter Wärme-, Rauch- oder Dampfeinwirkung,  sind die Werte nach Z 1 mindestens um ein Drittel zu erhöhen.

4. Bei Umluftbetrieb darf der Anteil des in der Stunde zugeführten Außenluftvolumens bei  Außentemperaturen zwischen 26 ºC und 32 ºC und zwischen 0 ºC und -12 ºC bis auf  einen Wert von 50% linear verringert werden.

(4) Wird ein Arbeitsraum sowohl natürlich als auch mechanisch be- und entlüftet, ist die  mechanische Be- und Entlüftung so auszulegen, daß unter Berücksichtigung der  natürlichen Lüftung ausreichend Außenluft zugeführt werden kann.

(5) Die Zuluft ist erforderlichenfalls zu erwärmen oder zu kühlen.

(6) Zuluftöffnungen sind so anzuordnen und auszuführen, daß

1. Arbeitnehmer/innen keiner schädlichen Zugluft ausgesetzt sind und

2. es zu keiner Beeinträchtigung der Luftqualität und zu keiner Geruchsbelästigung der   Arbeitnehmer/innen kommt.

(7) Lüftungsanlagen im Sinne des Abs. 2 müssen jederzeit funktionsfähig sein. Wenn dies für  einen wirksamen Schutz der Arbeitnehmer/innen erforderlich ist, muß eine etwaige  Störung durch eine Warneinrichtung angezeigt werden.

[…]“

V.       Erwägungen:

Bei der Beurteilung, ob die von der belangten Behörde vorgesehene Auflage, wonach aufgrund der Personalanzahl von 100 Kunden im Lebensmittelmarkt die Leistung des Zu- und Abluftgerätes mindestens 4.545 m³/h zu betragen hat, ist zu berücksichtigen, dass sich in der Betriebsanlage sowohl Arbeitnehmer/innen, als auch Kunden aufhalten und der Schutz der Kunden nicht nach den Arbeitnehmerschutzbestimmungen, sondern nach § 74 Abs 2 der Gewerbeordnung zu beurteilen ist. Insbesondere kann die Anzahl der Kunden pro Stunde nicht der Anzahl der anwesenden Mitarbeiter gleichgestellt werden, da sich die Kunden durchschnittlich weit weniger als eine ganze Stunde lang im Lebensmittelmarkt aufhalten. Daher muss zwischen den Kunden und den Arbeitnehmer/innen insbesondere betreffend die Verweildauer in der Betriebsanlage differenziert werden.

Zum Schutz der Arbeitnehmer ist in der Arbeitsstättenverordnung festgelegt, dass bei der im konkreten Fall vorliegenden Kombination von natürlicher und mechanischer Lüftung die mechanische Be- und Entlüftung so auszulegen ist, dass unter Berücksichtigung der natürlichen Lüftung ausreichend Außenluft zugeführt werden kann.

Wie sich aus den Feststellungen und der Beweiswürdigung ergibt, ist durch die beantragte Lüftungsanlage ein ausreichender Luftwechsel für die in der Betriebsanlage aufhältigen Personen sichergestellt. Im vorliegenden Verfahren war im Wesentlichen zu klären, von welchen Ausgangsdaten für die Berechnung der erforderlichen Leistungsfähigkeit der Lüftungsanlage auszugehen ist, konkret welche Personenanzahl dabei zu berücksichtigen ist. Diese Frage konnte im Rahmen des Beweisverfahrens geklärt werden; dazu wird auf die Feststellungen und die Beweiswürdigung verwiesen.

Zusammenfassend sei hier nur nochmals darauf hingewiesen, dass nach den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Ausführungen des lüftungstechnischen Sachverständigen eine Luftrate pro Person von 35 m³ einzuhalten ist. Bei einer zur Verfügung stehenden Luftmenge von 4.250 m³/h bedeutet dies, dass insgesamt 121 Personen gleichzeitig in der Anlage anwesend sein können. Bei 11 dauernd in der Anlage anwesenden Angestellten reicht das Luftvolumen daher für 110 Kunden insgesamt. Zumal bei der Anlage insgesamt allerdings lediglich weniger als 50 Parkplätze zur Verfügung stehen, auf Grund der Situierung der Anlage am Ortsrand einer ländlichen Gemeinde davon auszugehen ist, dass der weitaus überwiegende Anteil der Kunden mit dem PKW zum Supermarkt gelangt und Einkäufe in der Regel nur von ein bis zwei Kunden erledigt werden, ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung auszuschließen, dass diese Anzahl an Kunden, die sich gleichzeitig im Markt aufhalten, tatsächlich erreicht wird. Zumal daher die von der Behörde vorgeschriebene Nebenbestimmung nicht erforderlich zur Wahrung der Schutzziele der GewO 10994 bzw des ANSchG ist, war der Beschwerde Folge zu geben und die Nebenbestimmung zu streichen.

Zu berücksichtigen war indes noch zu Folge des § 13 Abs 8 AVG, dass die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung am 30.04.2019 eine Modifikation des Projektes zu Protokoll gegeben und mit der E-Mail Eingabe vom 04.06.2019 ausformuliert hat: aus diesem Grund war die Projektbeschreibung entsprechend zu ergänzen.

Die Vorschreibung des Kostenersatzes für die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen erfolgt gemäß § 17 VwGVG iVm § 76 Abs 1 AVG. Der nichtamtliche Sachverständige wurde mit Beschluss vom 12.11.2018, LVwG-2017/15/1186-17, gemäß §§ 17 und 31 Abs 1 VwGVG iVm § 52 Abs 2 AVG zum nichtamtlichen Sachverständigen bestellt. Die Gebühr für die Gutachtenserstattung wurde mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 08.03.2019, LVwG-2017/15/1186-17, mit Euro 3.600,00 und die Gebühr für die Teilnahme des nichtamtlichen Sachverständigen an der mündlichen Verhandlung am 30.04.2019 mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 24.05.2019, LVwG-2017/15/1186-24, mit Euro 212,20 festgesetzt, wodurch sich der Gesamtbetrag in Höhe von Euro 3.812,20 ergibt. Diese Kosten sind gemäß § 76 Abs 1 AVG von der Antragstellerin zu tragen, zumal dem Landesverwaltungsgericht ein amtlicher Sachverständiger für Lüftungstechnik nicht zur Verfügung steht.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Bei der konkreten Frage, wie die mechanische Be- und Entlüftung eines Arbeitsraumes auszulegen ist, damit diesem unter Berücksichtigung der natürlichen Lüftung ausreichend Außenluft zugeführt werden kann, handelt es sich nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol um eine sachverhaltsbezogene Entscheidung des Einzelfalles, der keine grundsätzliche rechtliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen