TE OGH 2019/7/10 15Os20/19h

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Juli 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und Dr. Oshidari und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Mag. Fürnkranz in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Binder als Schriftführer in der Strafsache gegen Mag. Helmut N***** und andere wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB, AZ 4 St 216/17y der Staatsanwaltschaft Korneuburg, über die von der Generalprokuratur gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 2. August 2018, AZ 900 Bl 77/18s, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr. Geymayer, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gründe:

Bei der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) langte am 22. November 2017 ein mit „Betreff: Dringender Verdacht des Amtsmissbrauchs“ versehenes Schreiben des Herbert K***** ein (ON 2). Inhaltlich der Eingabe sollen die Richter „N*****/W*****/Z*****“ zu GZ 900 Ns 6/17h-350 des Landesgerichts Korneuburg und die Richter „F*****/B*****/H*****“ zu AZ 18 Bs 210/17i des Oberlandesgerichts Wien einen Wiederaufnahmeantrag des Anzeigers rechtswidrig abgelehnt und dabei zwei voneinander abweichende Sachverständigengutachten betreffend die Verhandlungsfähigkeit des Genannten ignoriert haben. Diese Eingabe wurde als „Strafsache gegen 1./ N. N***** ua wegen § 302 StGB“ erfasst und sodann (zuständigkeitshalber) der Staatsanwaltschaft Korneuburg weitergeleitet (ON 1 S 1).

Nach Abruf der bezughabenden Beschlüsse des Landesgerichts Korneuburg sowie des Oberlandesgerichts Wien in der Verfahrensautomation Justiz (VJ), Ausdruck derselben und Einjournalisieren im Akt (ON 3 und ON 4) wurde das nunmehr zu AZ 4 St 216/17y der Staatsanwaltschaft Korneuburg „gegen Helmut N*****, Anna W*****, Monika Z*****, N. F*****, N. B***** und N. H***** wegen § 302 StGB“ geführte Verfahren am 20. Dezember 2017 – offenbar gemäß § 190 Z 1 StPO (vgl auch ON 6) – eingestellt und der Anzeiger zunächst mit einem am 21. Dezember 2017 und – in weiterer Folge – mit einem am 6. Juni 2018 abgefertigten Verständigungsformular „S 5“ hierüber mit der Mitteilung in Kenntnis gesetzt, dass „den Angezeigten kein Befugnismissbrauch vorzuwerfen“ sei (ON 1 S 2; ON 5 S 7 f).

Mit seinem an die Oberstaatsanwaltschaft Wien gerichteten und als „Revision“ bezeichneten Schreiben vom 12. Juni 2018 begehrte Herbert K***** die Fortführung des Verfahrens (ON 5).

Die Staatsanwaltschaft Korneuburg führte in ihrer dazu erstatteten Stellungnahme aus (ON 6), dass eine „Einsicht in die 'Verfahrensautomation Justiz' ergab, dass sich die Senate sehr wohl mit den Gutachten auseinandergesetzt haben, jedoch keinen Grund für eine Wiederaufnahme gesehen haben“. „Da sohin den erkennenden Richtern kein Befugnismissbrauch vorgeworfen werden“ könne, sei „der Tatbestand des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB nicht erfüllt, sodass kein Anfangsverdacht für eine strafbare Handlung der Beschuldigten vorgelegen“ habe.

Mit Beschluss vom 2. August 2018, AZ 900 Bl 77/18s, wies das Landesgericht Korneuburg den Antrag des Herbert K***** auf Fortführung des Verfahrens als unzulässig zurück (1./) und erklärte den Pauschalkostenbeitrag gemäß § 196 Abs 2 StPO iVm § 391 Abs 2 StPO für uneinbringlich (2./): Danach sei das mit Schriftsatz vom 12. Juni 2018 vorgetragene Begehren wegen Verstreichung nicht nur der 14-tägigen, sondern auch der in § 195 Abs 2 StPO statuierten (absoluten) Frist von drei Monaten für die Einbringung eines Fortführungsantrags verspätet.

Zudem hielt das Gericht fest (BS 3 ff), dass nur ein einmal in Gang gekommenes Ermittlungsverfahren gemäß § 190 StPO eingestellt werden könne und die hier von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Abfrage der Verfahrensautomation Justiz, um in die bezughabenden Beschlüsse des Landesgerichts Korneuburg und des Oberlandesgerichts Wien Einsicht zu nehmen, nicht als Ermittlung nach § 91 Abs 2 StPO, sondern vielmehr als Nutzung einer behördeninternen Informationsquelle anzusehen sei (BS 4), aus welcher ein Verfolgungswille nicht abgeleitet werden könne (BS 5). Der Fortführungsantrag sei daher auch in Ermangelung eines Ermittlungsverfahrens als Bezugspunkt der Antragstellung zurückzuweisen.

In ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes führt die Generalprokuratur wie folgt aus:

Der Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 2. August 2018, AZ 900 Bl 77/18s (= GZ 4 St 216/17y-11 der Staatsanwaltschaft Korneuburg), steht in der (in seiner Begründung vertretenen) Rechtsansicht, wonach die fallaktuell von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Abfrage der Verfahrensautomation Justiz, um in die bezughabenden Beschlüsse des Landesgerichts Korneuburg und des Oberlandesgerichts Wien Einsicht zu nehmen, „nicht als Ermittlungen nach § 91 Abs 2 StPO, sondern vielmehr als Nutzung einer behördeninternen Informationsquelle anzusehen“ sei, mit § 91 Abs 2 StPO nicht im Einklang:

Unbestritten ist, dass das Strafverfahren gemäß § 1 Abs 2 erster Satz StPO beginnt, sobald Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft zur Aufklärung eines Anfangsverdachts ermitteln. Anfangsverdacht (Abs 3 leg cit) wiederum liegt vor, wenn aufgrund bestimmter Anhaltspunkte angenommen werden kann, dass eine Straftat begangen, demnach ein Verhalten gesetzt worden ist, das Gegenstand eines Ausspruchs gemäß § 260 Abs 1 Z 2 StPO sein kann, das also tatbestandsmäßig, rechtswidrig und (von § 21 Abs 1 StGB abgesehen) schuldhaft ist und auch den zusätzlichen Voraussetzungen (wie insbesondere des Fehlens von Strafausschließungsgründen) genügt (17 Os 3/18x; vgl auch: Ratz in WK² StGB Vor §§ 28–31 Rz 1).

Liegen keine Anhaltspunkte vor, die annehmen lassen, dass eine Straftat begangen wurde, sieht das Gesetz Ermittlungshandlungen – demnach Tätigkeiten, die der Gewinnung, Sicherstellung, Auswertung oder Verarbeitung einer Information zur Aufklärung des Verdachts einer Straftat dienen und in Form von Erkundigungen (§§ 151 f StPO) oder Beweisaufnahmen (gemäß dem 8. Hauptstück der StPO) erfolgen (§ 91 Abs 2 erster und zweiter Satz StPO) – überhaupt nicht vor; in einem solchen Fall hat die Staatsanwaltschaft vielmehr – mangels Anfangsverdachts – von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens abzusehen und den Anzeiger hievon mit dem Hinweis in Kenntnis zu setzen, dass ein Antrag auf Fortführung gemäß § 195 StPO nicht zusteht (§ 35c StAG).

Bestehen auf Basis einer Anzeige insofern jedoch Zweifel, ermöglicht § 91 Abs 2 letzter Satz StPO zur Klärung der Frage, ob ein Anfangsverdacht vorliegt (oder nicht), Vorfeldermittlungen minderer Intensität, die noch nicht als „Ermitteln“ im Sinn des Abs 2 erster Satz leg cit gelten und daher auch nicht den Beginn des Strafverfahrens begründen (Vogl, WK-StPO § 91 Rz 10; vgl auch Markel, WK-StPO § 1 Rz 26): Darunter fallen die bloße Nutzung bestimmter Informationsquellen und die Durchführung von Erkundigungen.

Eine „Erkundigung“ ist definitionsgemäß (nur) das Verlangen von (freiwilliger) Auskunft und das Entgegennehmen einer Mitteilung von einer Person (§ 151 Z 1 StPO).

Bei der bloßen Nutzung von Informationsquellen, deren Einsatz im Zuge einer Anfangsverdachtsermittlung aufgrund der gesetzlichen Anordnung im letzten Satz des § 91 Abs 2 StPO noch kein „Ermitteln“ bildet, unterscheidet das Gesetz zwischen allgemein (also jedermann) zugänglichen Informationsquellen (wie etwa Internet, Telefonbuch, Grundbuch, Firmenbuch und andere öffentlich zugängliche Register; vgl Erlass des BMJ vom 12. Dezember 2014, BMJ-S578.028/0021-IV 3/2014, S 6 f; Vogl in WK-StPO § 91 Rz 12) und sogenannten „behördeninternen“ Informationsquellen.

Für den Bereich der Strafgerichtsbarkeit sieht § 74 Abs 1 StPO vor, dass Kriminalpolizei, Staatsanwaltschaft und Gericht im Rahmen ihrer Aufgaben Daten verarbeiten dürfen.

Da sowohl die Gerichte (§ 80 Abs 1 und Abs 2 GOG) als auch die Staatsanwaltschaften (§ 34a Abs 1 und Abs 2 StAG) dazu verpflichtet sind, Register und sonstige Geschäftsbehelfe zu führen und eine Speicherung des Inhalts ihrer Akten nach Maßgabe der technischen und personellen Möglichkeiten mit Hilfe der Verfahrensautomation Justiz (VJ) vorzunehmen, wobei sie jeweils als „Verantwortliche“ betrachtet werden (§ 34a Abs 6 StAG; § 89q GOG [zum Begriff: § 36 Abs 2 Z 8 DSG]), können als behördeninterne Informationsquellen einer Staatsanwaltschaft – neben eigenen Ermittlungsakten und Tagebüchern – nur jene Inhalte der Verfahrensautomation Justiz angesehen werden, hinsichtlich derer ihr selbst die Aktenführung und Datenspeicherung zukommt (vgl dazu: Vogl, WK-StPO § 91 Rz 11 ff; ErläutRV 181 BlgNR 25. GP, 3: „Datenanwendungen, hinsichtlich derer der konkret ermittelnden Behörde Auftraggebereigenschaft iSd § 4 Z 4 DSG 2000 zukommt“ [zum insofern geänderten Begriff des „Verantwortlichen“ nach § 36 Abs 2 Z 8 DSG: ErläutRV 65 BlgNR 26. GP, 155 und 163]).

Damit ist im Bereich der technischen Applikation Verfahrensautomation Justiz (VJ) als Nutzung einer „behördeninternen“ Informationsquelle nur die Abfrage jener Inhalte anzusehen, die der eigenen Dienststelle zuzuordnen sind (Erlass des BMJ vom 27. Dezember 2017 zu Auslegungs- und Anwendungsfragen in Zusammenhang mit § 35c StAG, BMJ-S578.028/0004-IV 3/2017, S 8; Erlass des BMJ vom 12. Dezember 2014, BMJ-S578.028/0021-IV 3/2014, S 6 f; Fabrizy StPO13 § 91 Rz 5; Kroschl in Schmölzer/Mühlbacher, StPO 1 [Onlineaktualisierung 1.02] § 1 Rz 2c und 2d; Vogl, WK-StPO § 91 Rz 11 ff; aA: Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 7.4 f [wonach „behördenintern“ den „Bereich der Strafjustiz“ meint]; Fuchs in Lenzeder/Nordmeyer, Liber Amicorum Eckart Ratz, 38).

Die von der Staatsanwaltschaft Korneuburg über eine Abfrage der Verfahrensautomation Justiz bewerkstelligte Einsichtnahme in die Beschlüsse des Landesgerichts Korneuburg sowie des Oberlandesgerichts Wien ist solcherart – gleich einer Beischaffung der bezughabenden gerichtlichen Akten – als Ermittlungshandlung iSd § 91 Abs 2 erster Satz StPO (mit allen rechtlichen Konsequenzen) anzusehen, wenn sie auch nur der Klärung der Frage diente, ob ein Anfangsverdacht besteht.

Der Oberste Gerichtshof hat erwogen:

Aufgrund des letzten Satzes des § 91 Abs 2 StPO, der durch das Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2014 (BGBl I 2014/71) in den Rechtsbestand aufgenommen wurde, gelten die bloße Nutzung von allgemein zugänglichen oder behördeninternen Informationsquellen sowie die Durchführung von Erkundigungen zur Klärung, ob ein Anfangsverdacht vorliegt, nicht als Ermittlungen. Fällt eine Tätigkeit der Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft unter diese Bestimmung, löst diese Tätigkeit somit kein Ermittlungsverfahren nach der StPO aus. Durch diese Regelung soll – wie die Gesetzesmaterialien betonen – die Führung eines Ermittlungsverfahrens bei leicht durchführbarem Ausschluss eines Anfangsverdachts vermieden werden. Oftmals könne schon durch das Recherchieren in jedermann zugänglichen oder „behördeninternen“ Informationsquellen geklärt werden, dass Behauptungen in Anzeigen unzutreffend sind und kein Ermittlungsverfahren einzuleiten ist. Um zu vermeiden, dass solche Tätigkeiten als Ermittlungen gesehen werden, die eine förmliche Einstellung erfordern, wurde zur Klarstellung § 91 Abs 2 letzter Satz StPO eingeführt (ErläutRV 181 BlgNR 25. GP 3).

Zweck des § 91 Abs 2 letzter Satz StPO ist demnach insbesondere der Schutz einer angezeigten Person davor, ohne Anlass Objekt eines Strafverfahrens zu werden, Schutz vor öffentlicher Brandmarkung, obwohl gar kein konkreter Tatverdacht vorliegt (ErläutRV 181 BlgNR 25. GP 2; vgl RIS-Justiz RS0127791; Fuchs, Beginn des Strafverfahrens und Beschuldigtenstellung, in Lewisch/Nordmeyer [Hrsg], Liber Amicorum Eckart Ratz, 33; Markel, WK-StPO § 1 Rz 25).

Die von der Generalprokuratur unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien und den Einführungserlass zum StPÄG 2014 (Erlass des BMJ vom 12. Dezember 2014, BMJ-S578.028/0021-IV 3/2014) bei der Interpretation des Begriffs der „behördeninternen Informationsquellen“ im Sinn des § 91 Abs 2 letzter Satz StPO vorgenommene Anknüpfung an die Auftraggebereigenschaft im Sinn des § 40 DSG 2000 (BGBl I 1999/165 idF vor dem Datenschutzanpassungs-
gesetz 2018, BGBl I 2017/120) oder an den „Verantwortlichen“ im Sinn des aktuellen Datenschutzrechts (Art 4 Z 4 DSGVO) ist mit Blick auf den anders ausgerichteten Gesetzeszweck des Datenschutzrechts nicht zielführend. Aus der Sicht des Angezeigten macht es nämlich keinen Unterschied, in welchen Bereich der Verfahrensautomation Justiz die Staatsanwaltschaft Einsicht nimmt. Unklar bleibt nach dem zitierten Einführungserlass, warum bei der Verfahrensautomation Justiz strikt auf den Auftraggeber- bzw Verantwortlichenbegriff des Datenschutzrechts abgestellt werden sollte, das – von der Landespolizeidirektion Wien geführte – Strafregister, auf das die Staatsanwaltschaften direkten Zugriff haben, jedoch aus „Zweckmäßigkeitserwägungen (um Zeit und Ressourcen kostende Ersuchen an die Kriminalpolizei zu vermeiden)“, auch für diese als behördeninterne Informationsquelle zu qualifizieren sei (S 7 des Erlasses).

Mit Blick auf die Zielsetzung des § 91 Abs 2 letzter Satz StPO, bei leicht ausschließbarem Anfangsverdacht kein Strafverfahren einzuleiten, sind jedenfalls jene Informationsquellen als behördeninterne im Sinn dieser Bestimmung anzusehen, welche die Behörde (hier: die Staatsanwaltschaft) durch bloße Einsichtnahme ohne Inanspruchnahme Dritter (vgl Vogl, WK-StPO § 91 Rz 11) nutzen kann und darf. Darunter fällt auch die gesamte Verfahrensautomation Justiz, auf welche die Staatsanwaltschaften direkten Zugriff haben (vgl Fuchs in Lewisch/Nordmeyer [Hrsg], Liber Amicorum Eckart Ratz, 38; Koller in Schmölzer/Mühlbacher, StPO § 91 Rz 5b; Hinterhofer/Oshidari, System des österreichischen Strafverfahrens [2017] Rz 7.4 f; aA Nimmervoll, Das Strafverfahren Rz 209).

Anzumerken bleibt, dass eine Anzeige, die bloß unsubstanziierte Vorwürfe und keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Anfangsverdachts im Sinn des§ 1 Abs 3 StPO enthält, von der Staatsanwaltschaft ohne weiteres Verfahren sofort zurückzulegen ist (§ 35c StAG). Erhebungen im Sinn des § 91 Abs 2 letzter Satz StPO zur Klärung, ob ein Anfangsverdacht vorliegt, setzen nämlich auch einen gewissen Grundverdacht voraus, dass eine strafbare Handlung begangen worden sein könnte (Fuchs in Lewisch/Nordmeyer [Hrsg], Liber Amicorum Eckart Ratz, 34 f).