TE Vwgh Erkenntnis 1998/12/16 97/04/0090

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Baur als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Urban, über die Beschwerde des PK in G, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 24. März 1997, VwSen-221369/11/Le/La/, wegen Übertretung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984, BGBl. Nr. 448, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 147/1992 (in der Folge kurz: UWG), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer wurde ursprünglich mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 30. Jänner 1996 wegen der Ankündigung eines behördlich nicht bewilligten Räumungsverkaufes in der Filiale in X. gemäß § 33 f UWG bestraft. Dieses Straferkenntnis war durch den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für das Land Steiermark vom 26. März 1996 infolge örtlicher Unzuständigkeit ersatzlos behoben worden.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 24. März 1997 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Z-Ges.m.b.H., in G, zu verantworten, daß diese Gesellschaft am 21. Dezember 1994 in der Filiale in X., S-Straße 9, einen Räumungsverkauf angekündigt habe, obwohl sie nicht im Besitz einer Bewilligung der nach dem Standort des Ausverkaufes zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 33b iVm § 33a UWG verletzt, weshalb über ihn eine Geldstrafe von S 2.000,-- gemäß § 33f UWG idgF (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag) verhängt wurde.

Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und der maßgeblichen Rechtslage im wesentlichen aus, aufgrund der dem Akt beiliegenden Fotos stehe fest, daß im oberen Bereich der Schaufenster des Schuhgeschäftes "Schuhpark Z" in X. auf Transparenten mehrfach die Aufschrift "Z räumt" in weithin sichtbarer Weise angebracht gewesen sei. Diese Art der Anbringung entspreche einer öffentlichen Bekanntmachung im Sinn des § 33a Abs. 1 UWG. Bei Passanten sei dadurch der Eindruck entstanden, die Waren würden zu besonders günstigen Preisen verkauft. Die meisten Kunden machten sich keine Gedanken darüber, ob der Betriebsinhaber nun seine Waren verbilligt abgebe, um sein Lager zu räumen oder sein Sortiment zu erneuern, sondern sie überlegten sich lediglich, ob die angebotenen Waren für sie erschwinglich bzw. reduziert seien. Der potentielle Kunde erwarte sich von der Ankündigung einer "Räumung" ein besonders vorteilhaftes Anbieten von Waren durch Gewährung von vorteilhafteren Bedingungen bzw. niedrigeren Preisen. Deshalb habe der Gesetzgeber in § 33a Abs. 1 letzter Satz UWG ausdrücklich jene Bekanntmachungen oder Mitteilungen, welche die Worte "Räumungsverkauf" oder "Wir räumen unser Lager" oder Worte ähnlichen Sinnes enthalten, jedenfalls als Ankündigung eines Ausverkaufes normiert. Wenn der Beschwerdeführer in seinen unterschiedlichen Stellungnahmen damit argumentiert habe, es habe sich bei der Räumungsaktion am 21. Dezember 1994 um einen "Saisonschlußverkauf" als "Winterschlußverkauf" bzw. "Winterschlußverkauf für die Herbstware" bzw. "Herbstabverkauf zu Winterbeginn" gehandelt, somit die Ausnahmebestimmung des § 33a Abs. 2 UWG anspreche, übersehe er, daß der Zeitpunkt (21. Dezember) dafür nicht handelsüblich sei. Abgesehen davon, daß kalendermäßig an diesem Tag der Winter erst beginne, sei dieser für die Schuhbranche noch nicht vorbei, zumal gerade in der Vorweihnachtszeit die Waren noch regulär verkauft werden könnten. Darüber hinaus hätten Erhebungen beim Landesgremium des Schuhhandels für Oberösterreich ergeben, daß jedenfalls die Mitgliedsbetriebe erst im Jänner, und zwar am ersten Einkaufssamstag im Jänner, mit dem Winterschlußverkauf beginnen würden. Dies entspreche auch den Erfahrungen des erkennenden Mitgliedes für den Bereich der Landeshauptstadt Linz. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, im Jahr 1996 hätte der Winterschlußverkauf bzw. ausverkaufsähnliche Veranstaltungen in der Shopping City Süd bereits Mitte Dezember begonnen, müsse entgegengehalten werden, daß die in einem derart konzentrierten Einkaufszentrum gepflogenen Gebräuche nicht auf oberösterreichische Verhältnisse und schon gar nicht auf eine Kleinstadt übertragbar seien, zumal hier kleinere Geschäfte überwögen und der Käuferkreis bedeutend kleiner sei. Überdies habe der Beschwerdeführer selbst eingeräumt, daß die Beginnzeiten des Räumungsverkaufes Jahr für Jahr früher stattfänden, weshalb Dezember 1996 keine Rückschlüsse auf Dezember 1994 zulasse. Im Ergebnis könne daher festgestellt werden, daß in Oberösterreich der Winterschlußverkauf branchenüblich erst im Jänner, keinesfalls aber vor Weihnachten begonnen habe. Die Ankündigung eines Räumungsverkaufes am 21. Dezember stelle daher nicht die Ankündigung eines "Saisonräumungsverkaufes" bzw. "Winterschlußverkaufes" im Sinne des § 33a Abs. 2 UWG dar. Überdies fehle in der Ankündigung eine Bezugnahme auf einen Saisonschluß (bzw. Saisonräumungsverkauf), weil "Z räumt" weder einen Hinweis auf einen Herbst- noch auf einen Winterschlußverkauf enthalte, weshalb ein solcher auch nicht im Sinne des § 33a Abs. 2 UWG angekündigt worden sei. Daher habe es sich bei gegenständlicher Ankündigung nicht um einen bevorzugten Saisonschlußverkauf oder Saisonräumungsverkauf gemäß § 33a Abs. 2 UWG gehandelt, sondern es sei vielmehr davon auszugehen, daß das Unternehmen einen besonderen Vorteil im Weihnachtsgeschäft habe erzielen wollen. Hiefür wäre jedoch gemäß § 33b UWG eine Bewilligung der Bezirksverwaltungsbehörde erforderlich gewesen, die gemäß § 33c Abs. 3 UWG nicht hätte erteilt werden dürfen. Danach sei nämlich die Bewilligung zu verweigern, wenn der beabsichtigte Verkauf in die Zeit vom 15. November bis Weihnachten falle. Die Annahme der Erstbehörde, der Beschwerdeführer habe fahrlässig gehandelt, treffe zu, da er Gegenteiliges nicht habe glaubhaft machen können. Wenn sich der Beschwerdeführer auf "entschuldbaren Rechtsirrtum" berufe, übersehe er, daß er als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur sorgfältigen Beachtung der seinen Betrieb treffenden Vorschriften verpflichtet sei. Bei Unklarheiten über die Bedeutung einzelner gesetzlicher Bestimmungen habe er die Verpflichtung, entsprechende Erkundigungen etwa bei der zuständigen Behörde einzuholen, dies jedoch unterlassen. Aus dem vorliegenden Verwaltungsakt ergebe sich, daß der Bürgermeister der Stadt G als sachlich zuständige Bezirksverwaltungsbehörde innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist zunächst eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt habe, weswegen die Frist des § 31 Abs. 1 und Abs. 2 VStG gewahrt sei; eine Strafbarkeitsverjährung gemäß § 31 Abs. 3 VStG liege nicht vor. Unbegründet sei weiters die behauptete Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Beweisverfahrens, da die Erstbehörde den Beschwerdeführer als Beschuldigten unter Vorhalt sämtlicher Tatbestandsmerkmale zur Rechtfertigung aufgefordert habe. Unbegründet sei das Vorbringen betreffend die Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft X. für die Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens; örtlich zuständig sei jene Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden sei. Da die Z-Ges.m.b.H. in X eine weitere Betriebsstätte betreibe und dort die inkriminierte Ankündigung vorgenommen habe, sei auch X. als Tatort anzusehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in der von ihr erstatteten Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer dadurch in seinem Recht verletzt, daß er ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen infolge "unrichtiger Anwendung der §§ 33a - b iVm § 33f UWG, § 58 Abs. 2 AVG, §§ 21, 31 VStG bestraft worden" sei. Die erstinstanzliche Behörde sei örtlich unzuständig gewesen, weil sich nicht nur der Firmensitz in G befinde, sondern von diesem Unternehmenssitz alle kaufmännischen, rechtlichen und organisatorischen Angelegenheiten "dieses filialisierenden Einzelhandelsunternehmens gesteuert" würden. Es sei für die Zuständigkeit unerheblich, ob weitere Betriebsstätten bestünden, da der kaufmännische und rechtlich relevante Einfluß des Beschwerdeführers und das ihm zurechenbare Handeln für sämtliche Filialen vom Unternehmenssitz ausgehe. In diesem Zusammenhang seien die Verfolgungshandlungen des Bürgermeisters der Stadt G nicht relevant, da das betreffende Straferkenntnis mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 26. März 1996 rechtskräftig behoben worden sei, weswegen Verfolgungsverjährung gemäß § 31 VStG eingetreten sei. Die Feststellungen der belangten Behörde, in OÖ würden die Mitgliedsbetriebe des Landesgremiums des Schuhhandels OÖ erst im Jänner, und zwar am ersten Einkaufssamstag im Jänner, mit dem Winterschlußverkauf beginnen, stütze sich nur auf die bekannte subjektive Meinung der Wirtschaftskammer OÖ, die sich gegen die Liberalisierung des Ausverkaufsrechtes richte; diese Ansicht könne aber konkrete, nachvollziehbare Erhebungen über die "Handels bzw. Branchenüblichkeit" nicht ersetzen. Zudem habe die belangte Behörde bei der Wirtschaftskammer keine Mitgliederbefragung vorgenommen. Auch seien die weiteren Feststellungen der belangten Behörde zu den Gepflogenheiten in Groß- und Kleinstädten sowie zur Branchenüblichkeit einerseits irrelevant, andererseits würde negiert, daß ein einheitliches Ausverkaufsrecht, insbesondere in den gegenständlichen §§ 33a, 33 b UWG bestehe. Es sei dem Bescheid nicht zu entnehmen, auf welche Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens die belangte Behörde ihre Feststellungen stütze und welche Erwägungen sie im Rahmen der Beweisführung, der Feststellung des Sachverhaltes bzw. der rechtlichen Beurteilung zugrunde lege. Vorsichtshalber werde geltend gemacht, daß die belangte Behörde bei richtiger Erkennung der Sachlage die Ausnahmebestimmung des § 33a Abs. 2 UWG hätte anwenden müssen. Abschließend zitiert der Beschwerdeführer diverse, teilweise aus dem Zusammenhang gerissene Passagen der Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage, BGBl. Nr. 147/1992 (vgl. richtig: Nr. 338 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates, XVIII. GP, S 6, Absätze 4 und 5, S 9, Absatz 5) und meint, diese unterstützten seine Rechtsansicht, der gegenständliche Ausverkauf sei bewilligungsfrei gewesen.

Die Beschwerde ist nicht berechtigt:

Soweit der Beschwerdeführer die örtliche Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde geltend macht, weil sich der Unternehmenssitz in G befinde und von dort die Steuerung aller rechtlichen und organisatorischen Angelegenheiten erfolge - in X bestehe nur eine untergeordnete Betriebsstätte - ist auf die zutreffenden Darlegungen in der Gegenschrift der belangten Behörde zu verweisen, wonach die Ausverkaufsbewilligung nach dem Standort des Ausverkaufes bei der Bezirkshauptmannschaft in X. einzuholen gewesen wäre. Denn gemäß § 33b erster Satz UWG ist die Ankündigung eines Ausverkaufes nur mit Bewilligung der nach dem Standort des Ausverkaufes zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zulässig.

§ 33f leg. cit. bestimmt, daß, wer den Bestimmungen der §§ 33b, 33d Abs. 1 bis 3 und 33e Abs. 1, 3 und 4 zuwiderhandelt, eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 40.000-- S zu bestrafen ist. Daraus ergibt sich zweifelsfrei als Tatort der Standort des Ausverkaufes, für den die entsprechende Bewilligung erforderlich gewesen wäre, und damit die örtliche Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft X. gemäß § 27 Abs. 1 VStG.

Demgemäß hat der Unabhängige Verwaltungssenat für das Land Steiermark zutreffend das - mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X. im wesentlichen gleichlautende - Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt G vom 30. Jänner 1996 infolge dessen örtlicher Unzuständigkeit behoben.

Dem Beschwerdeführer ist nicht zu folgen, wenn er vorbringt, hiedurch sei gemäß § 31 VStG Verfolgungsverjährung eingetreten. Die ersatzlose Aufhebung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wegen Unzuständigkeit der Behörde erster Rechtsstufe durch die Berufungsbehörde hat nicht die Wirkung einer Einstellung des gegen den Betreffenden geführten Strafverfahrens zu Folge. Vielmehr hat die Berufungsbehörde auch die Zuständigkeit der Unterbehörde zu prüfen und im Falle der Unzuständigkeit derselben deren Bescheid aufzuheben. Eine darüber hinausgehende materielle Entscheidung ist der Berufungsbehörde verwehrt (vgl. hg. Erkenntnis vom 8. Oktober 1992, Zl. 92/18/0391; 92/18/0392). Wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift richtig ausführt, hat zur Vermeidung einer Verfahrensverjährung die Verfolgungshandlung von einer Behörde auszugehen, die das VStG anzuwenden hat, auch wenn sie nicht örtlich zuständig gewesen sein sollte.

Gemäß § 33a Abs. 1 UWG werden unter Ankündigung eines Ausverkaufes im Sinne dieses Bundesgesetzes alle öffentlichen Bekanntmachungen oder für einen größeren Kreis von Personen bestimmte Mitteilungen verstanden, die auf die Absicht schließen lassen, Waren in größeren Mengen beschleunigt im Kleinverkauf abzusetzen, und zugleich geeignet sind, den Eindruck zu erwecken, daß der Gewerbetreibende durch besondere Umstände genötigt ist, beschleunigt zu verkaufen, und deshalb seine Waren zu außerordentlich vorteilhaften Bedingungen oder Preisen anbietet. Bekanntmachungen oder Mitteilungen, in denen die Worte "Ausverkauf", "Liquidationsverkauf", "Räumungsverkauf", "Schnellverkauf", "Verkauf zu Schleuderpreisen", "Wir räumen unser Lager" oder Worte ähnlichen Sinnes vorkommen, gelten jedenfalls als Ankündigung eines Ausverkaufes.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. fallen nicht unter die Bestimmungen der §§ 33a bis 33e Bekanntmachungen und Mitteilungen über Saisonschlußverkäufe, Saisonräumungsverkäufe, Inventurverkäufe und dergleichen und im bezüglichen Geschäftszweig und zu bestimmten Jahreszeiten allgemein übliche Sonderverkäufe (z.B. "Weiße Woche", "Mantelwoche").

     Vom eindeutigen Wortgehalt des § 33a Abs. 1 zweiter Absatz UWG

ausgehend ("... Bekanntmachungen ... in denen die Worte

'Räumungsverkauf' ... 'Wir räumen unser Lager' oder Worte ähnlichen

Sinnes vorkommen, gelten jedenfalls als Ankündigung eines Ausverkaufes"), kann der Ansicht der belangten Behörde, daß in der in Rede stehenden Ankündigung grundsätzlich eine bewilligungspflichtige Ankündigung eines Ausverkaufes zu sehen ist, nicht entgegengetreten werden.

Bei der auszugsweisen Wiedergabe der Erläuterungen der Regierungsvorlage betreffend das BGBl. Nr. 147/1992,mit dem ua. das UWG 1984 geändert wurde, übersieht der Beschwerdeführer jene zu § 33a Abs. 1 UWG (vgl. S. 9 Absätze 4 ff, Nr. 338 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates, XVIII GP), mit denen festgehalten wird, daß in das UWG u.a. jener Teil des Ausverkaufsgesetzes 1985 eingebaut werden solle, der die bewilligungspflichtigen "echten" Ausverkäufe regle. Diese Regelungen würden auch in Hinkunft als erforderlich erscheinen, um einem Mißbrauch von Ausverkaufsankündigungen wegen Geschäftsauflassung, Umbau und ähnlichem vorzubeugen. Weiters wird darin auf die zur Ausverkaufsverordnung bzw. zum Ausverkaufsgesetz 1985 ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Begriff der Ankündigung verwiesen und bemerkt, daß es wegen der dem Begriff der Ankündigung zukommenden Bedeutung zweckmäßig sei, in § 33a Abs. 1 UWG auch eine Umschreibung des Begriffes der Ankündigung vorzunehmen. So wurde insbesondere die Ankündigung "Wir räumen unser Lager" zusätzlich in die demonstrative Aufzählung des § 33 a Abs.1 Satz 2 leg.cit. übernommen.

Daß die Ankündigung nicht in der festgestellten Form erfolgte, hat der Beschwerdeführer nicht behauptet. Er bezieht sich u.a. vielmehr auf die Ausnahmebestimmung des § 33a Abs. 2 UWG, wonach Bekanntmachungen und Mitteilungen über Saisonschlußverkäufe, Saisonräumungsverkäufe, Inventurverkäufe udgl. und nach Geschäftszweig und Jahreszeit allgemein übliche Sonderverkäufe nicht unter die § 33a - 33c leg. cit. fielen. Dazu ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, daß ihm angesichts seiner widersprüchlichen Verantwortung im Verwaltungsstrafverfahren ("Saisonschlußverkauf", "Winterschlußverkauf", "Winterschlußverkauf für die Herbstware", "Herbstabverkauf zu Winterbeginn") selbst unklar gewesen sein dürfte, welchen Abschnittsschluß-, Saison-, oder Sonderverkauf er hierbei ansprechen könnte.

Die sogenannten Abschnittschluß- (Räumungs-) Verkäufe sind dadurch gekennzeichnet, daß sie um die Wende zweier Verbrauchsabschnitte stattfinden. Ihr Zweck liegt darin, den Kaufleuten das Abstoßen ihrer Restbestände - insbesondere bei typischen Saison- und Modeartikeln - zu ermöglichen. Sie dienen daher der Bereinigung der Warenlager, sollen einer Entwertung der Waren vorbeugen und die Liquidität erhöhen. Ob durch eine bestimmte

Werbemaßnahme ein bewilligungspflichtiger Ausverkauf iS des § 33a Abs. 1 UWG oder ein nicht dem Bewilligungszwang unterliegenderSaisonräumungsverkauf oder eine ähnliche Veranstaltung angekündigt wird, ist unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen (vgl. insoweit den Beschluß des OGH vom 29. Juni 1993, 4 0b 54/93).

Maßgebend ist die Verkehrsauffassung, und zwar ausgehend von der Vorstellung, die durch die gesamte Gestaltung der Ankündigung beim flüchtigen Durchschnittskonsumenten entsteht. Damit eine aufgrund ihrer Wortwahl an sich als Ankündigung im Sinne des § 33a Abs. 1 VWG zu qualifizierende Mitteilung ausnahmsweise gemäß Abs. 2 leg. cit. nicht unter diese Norm fällt, bedarf es in der Regel eines klarstellenden Hinweises auf die im Abs. 2 umschriebenen besonderen Veranstaltungen. Auch während Zeiten eines allgemein üblichen Saisonschlußverkaufes bedürfen derartige Ankündigungen einer behördlichen Bewilligung, sofern nicht der Gesamteindruck der vermittelten Ankündigung eindeutig auf das Vorliegen einer der dort angeführten Ausnahmetatbestände hinweist (vgl. dazu auch das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 8. März 1994, Zl. 4 0b 10/94 in WBl 1994 RSPG). Nur wenn die Ankündigung an sich oder im Zusammenhang mit den näheren Begleitumständen klarstellend und zutreffend auf eine Veranstaltung im Sinne des § 33a Abs. 2 Bezug nimmt, entfällt ein solches Erfordernis. Vor diesem rechtlichen Hintergrund vermag der Verwaltungsgerichtshof die im angefochtenen Bescheid dargelegte Rechtsansicht der belangten Behörde, aufgrund der Form der Ankündigung werde in den Passanten der Eindruck erweckt, es handle sich um einen Räumungsverkauf zu besonders günstigen Preisen, jedoch mangels Hinweises auf einen Herbst- oder Winterschlußverkauf nicht um einen bewilligungsfreien Saisonräumungsverkauf, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Bei diesem Ergebnis konnten Feststellungen über die Saisonüblichkeit bzw. demoskopische Untersuchungen oder eine Mitgliedsbefragung bei der Handelskammer über die "Handels- bzw. Branchenüblichkeit" - wie dies der Beschwerdeführer angeregt hat - unterbleiben, weil das Ergebnis dieser Beweisaufnahmen für die Beurteilung des beim maßgebenden Kundenkreises entstandenen Eindrucks nicht erheblich wäre.

Die Beschwerde war deshalb gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 16. Dezember 1998