TE Vwgh Erkenntnis 1998/12/16 98/04/0205

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Baur als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Urban, über die Beschwerde der KB & KG, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 10. September 1998, Zl. IIa-53.046/1-98, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der vorliegenden Beschwerde und der dieser angeschlossenen Bescheidausfertigung zufolge wurde der Beschwerdeführerin mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 10. September 1998 die Berechtigung zur Ausübung des Handelsgewerbes gemäß § 103 Abs. 3 lit. b Z. 25 GewO 1973 im Standort Innsbruck, Bürgerstraße 12, gemäß § 91 Abs. 2 iVm § 87 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 entzogen. Hiezu wurde im wesentlichen ausgeführt, AB sei persönlich haftende Gesellschafterin der Beschwerdeführerin. Mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 6. März 1997, Zl. 49 Se 1789/96y, sei der Antrag zweier Gläubiger auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen von AB mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen worden. Die Beschwerdeführerin sei daraufhin von der Erstbehörde unter Hinweis auf § 91 Abs. 2 GewO 1994 aufgefordert worden, AB von ihrer Funktion als persönlich haftende Gesellschafterin der Beschwerdeführerin binnen einer Frist von vier Wochen zu entfernen. Dieser Aufforderung sei die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen. Eine Anfrage beim Firmenbuch habe ergeben, daß AB selbst am 10. September 1998 noch nicht von ihrer Funktion als Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin enthoben worden sei. Dem von der Beschwerdeführerin in der Berufung erhobenen Einwänden, der Berufung AB gegen die Entziehung (ihrer) Gewerbeberechtigung sei Folge gegeben worden und es habe bei der Beschwerdeführerin niemals Zahlungsunfähigkeit bestanden, sei entgegenzuhalten, daß es darauf im vorliegenden Verfahren nicht ankomme. Dem Vorbringen, die weitere Geschäftsfortführung sei im Interesse der Gläubiger gelegen, sei entgegenzuhalten, daß bei Anwendung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 nicht zu prüfen sei, ob ein Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung im Sinne des § 87 Abs. 2 GewO 1994 gerechtfertigt sei.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid im Recht auf Unterbleiben der Entziehung ihrer Gewerbeberechtigung verletzt. Sie bringt hiezu im wesentlichen vor, die belangte Behörde sei trotz des wiederholten Vorbringens der Beschwerdeführerin im Verfahren nicht darauf eingegangen, daß sich die wirtschaftlichen Gegebenheiten bei der Beschwerdeführerin im Jahre 1997 wesentlich verbessert hätten. So ergebe sich aus der Saldenliste "Kreditoren I" ein Differenzbetrag zugunsten des "Haben-Saldos" von insgesamt S 540.195,30. Die belangte Behörde sei zu Unrecht nicht darauf eingegangen, daß die Fortführung des Unternehmens im Interesse der Gläubiger der Beschwerdeführerin gelegen sei. Vielmehr sei ihr lediglich eine Frist zur Entfernung der AB gesetzt worden, ohne ihr zuvor die Möglichkeit einer Rechtfertigung zu geben. Daß § 87 Abs. 2 GewO 1994 im vorliegenden Verfahren nicht zumindest analog zur Anwendung gelangen müßte, sei nicht einsichtig. Schließlich habe es die belangte Behörde verabsäumt zu prüfen, ob die Abweisung des Konkursantrages gegen AB überhaupt zu Recht erfolgt sei. Dies wäre im gegenständlichen Verfahren als Vorfrage zu prüfen gewesen.

Gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes ist und sich die in § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person beziehen, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde im Falle, daß der Gewerbetreibende der Gewerbeinhaber ist, die Gewerbeberechtigung zu entziehen, und im Falle, daß der Gewerbetreibende der Pächter ist, die Übertragung der Ausübung des Gewerbes an den Pächter zu widerrufen.

Gemäß § 87 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs. 3 und 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluß bewirken, vorliegt.

Gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1994 sind Rechtsträger, über deren Vermögen der Konkurs eröffnet wurde oder gegen die der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt, der Antrag aber mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde, von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibender (§ 38 Abs. 2) ausgeschlossen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 17. April 1998, Zlen. 98/04/0038, 0039, 0040 und die hier zitierte Vorjudikatur), hat die Verwaltungsbehörde bei Anwendung des § 87 Abs. 1 Z. 2 iVm § 13 Abs. 3 GewO 1994 lediglich die Tatsache der Erlassung eines Beschlusses, mit dem ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wird, zu prüfen, nicht aber dessen Rechtmäßigkeit. Bei dieser Prüfung handelt es sich - im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht um die Lösung einer Vorfrage, sondern um die Feststellung eines Sachverhaltsmerkmales. Schon aus diesem Grunde vermag die Beschwerdeführerin daher mit ihrem Vorbringen, die belangte Behörde habe nicht geprüft, ob der Antrag, über das Vermögen der AB den Konkurs zu eröffnen, zu Recht mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen worden sei, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen.

Die Tatsache dieses Beschlusses des Landesgerichtes Innsbruck zieht die Beschwerdeführerin ebensowenig in Zweifel wie den Umstand, daß AB auf den Betrieb ihrer Geschäfte ein maßgebender Einfluß zusteht und sie diese innerhalb der ihr gesetzten Frist nicht entfernt hat. Sie meint vielmehr, die belangte Behörde habe es unterlassen, im Sinne des - nach Meinung der Beschwerdeführerin analog heranzuziehenden - § 87 Abs. 2 GewO 1994 zu prüfen, ob die Gewerbeausübung durch die Beschwerdeführerin vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen sei.

In diesem Punkt ist die Beschwerdeführerin auf die ständige hg. Judikatur hinzuweisen (vgl. nochmals das zitierte Erkenntnis vom 17. April 1998 und die hier zitierte Vorjudikatur), wonach die Behörde bei Anwendung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 nur zu prüfen hat, ob einer der im § 87 Abs. 1 leg. cit. genannten Tatbestände auf die natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, sinngemäß zutrifft. Sie hat jedoch nicht zu prüfen, ob - bezogen auf seine Person oder auf die juristische Person oder Personengesellschaft, deren Gewerbeberechtigung in Rede steht - auch Tatbestände des § 87 Abs. 2 bis 6 GewO 1994 bzw. des § 26 GewO 1994 gegeben sind. Von dieser Rechtsprechung abzugehen, sieht sich der Verwaltungsgerichtshof nicht veranlaßt. Somit ist auch dieses Beschwerdevorbringen nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Soweit die Beschwerdeführerin aber rügt, es sei ihr im Verfahren keine Möglichkeit geboten worden, Stellung zu nehmen, zeigt sie einen im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG wesentlichen Verfahrensmangel schon deshalb nicht auf, weil sie es unterlassen hat, darzulegen, was sie konkret vorgebracht hätte, wäre ihr dazu Gelegenheit geboten worden.

Da somit bereits der Inhalt der vorliegenden Beschwerde erkennen läßt, daß die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 16. Dezember 1998