TE OGH 2019/6/25 9ObA47/19f

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.

 Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner und Dr. Stefula und die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller und Helmut Frick als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. (FH) D***** H*****, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Land *****, vertreten durch Saxinger, Chalupsky & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wels, wegen 7.738,29 EUR sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18. Februar 2019, GZ 11 Ra 5/19p-16, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 4. September 2018, GZ 28 Cga 16/18i-11, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger arbeitete nach Absolvierung des Studiums der Sozialarbeit an der Fachhochschule L***** vom 5. 7. 2005 bis 31. 10. 2007 als Sozialarbeiter bei der Gesellschaft P***** und anschließend vom 2. 11. 2007 bis 31. 5. 2013 als Sozialarbeiter im Krankenhaus *****. Im Juni 2014 schloss der Kläger die Lehramtsstudien „Geschichte und Sozialkunde“ und „Deutsch“ ab.

Der Kläger ist seit 8. 9. 2014 beim beklagten Land als Vertragslehrer mit den Aufgaben eines Betreuungslehrers beschäftigt. Auf sein Dienstverhältnis ist das Landesvertragslehrpersonengesetz 1966 (LVG 1966), BGBl 1966/172, anzuwenden. Er war im Schuljahr 2014/15 im Entlohnungsschema II L eingestuft, das eine feste Entlohnung nach den tatsächlich geleisteten Jahreswochenstunden vorsah („Altrecht“). Gemäß § 2 Abs 2 LVG 1966 idF BGBl I 2015/164 optierte er am 22. 6. 2015 für die Anwendung des 2. Abschnitts des LVG 1966 („Neurecht“) mit der Folge, dass für ihn ab dem Schuljahr 2015/16 die Entlohnungsgruppe „pd“ mit insgesamt sieben Entlohnungsstufen (§ 18 Abs 1 LVG 1966) maßgeblich ist. Die Einreihung hängt dabei vom Besoldungsdienstalter und damit unter anderem von anrechenbaren Vordienstzeiten ab (vgl § 2 Abs 4 LVG 1966 iVm § 26 Abs 1 VBG 1948).

Bezogen auf den Stichtag 14. 9. 2015 wurden vom beklagten Land Vordienstzeiten im Gesamtausmaß von vier Jahren und sieben Tagen berücksichtigt. Unter Abzug eines Vorbildungsausgleichs von zwei Jahren wurde der Kläger mit diesem Stichtag in die Entlohnungsstufe 1 eingereiht und erst ab April 2017 nach der Stufe 2 entlohnt. Bei der Berechnung des Besoldungsdienstalters des Klägers wurden dessen Vordienstzeiten als Sozialarbeiter vom beklagten Land nicht berücksichtigt.

Der Kläger begehrt wegen unrichtiger Einstufung für den Zeitraum September 2015 bis März 2017 eine Entgeltdifferenz in Höhe von insgesamt 7.738,29 EUR samt gestaffelten Zinsen. Seine Beschäftigungszeiten als Sozialarbeiter hätten – soweit sie sich nicht mit bereits angerechneten Zeiten überschnitten – Berücksichtigung finden müssen. Durch seine Tätigkeiten als Sozialarbeiter und die damit einhergehende fachliche Erfahrung habe eine fachliche Einarbeitung auf dem Arbeitsplatz des Klägers beim beklagten Land als Betreuungslehrer überwiegend unterbleiben können. Durch die vorhandene Routine sei ein erheblich höherer Arbeitserfolg gegeben gewesen und nach wie vor gegeben. Seine Berufstätigkeiten als Sozialarbeiter seien einschlägig im Sinne des § 18 Abs 3 LVG 1966 iVm § 26 Abs 3 VBG 1948. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung ergäbe sich unter Berücksichtigung des Vorbildungsausgleichs ein Besoldungsdienstalter von vier Jahren, fünf Monaten und 26 Tagen. Stelle man dem Stichtag 14. 9. 2015 das Besoldungsdienstalter voran, ergäbe sich ein fiktiver Beginn des Dienstverhältnisses mit 18. 3. 2011 und eine Einstufung in die Entlohnungsstufe 1. Per 1. 10. 2014 sei die Vorrückung in die Entlohnungsstufe 2 erfolgt. Der Kläger habe daher Anspruch auf Entlohnung nach pd 2 ab September 2015; stattdessen sei er ab September 2015 bis März 2017 in pd 1 eingestuft gewesen (AS 49).

Das beklagte Land beantragte die Abweisung der Klage. Es wandte – soweit hier von Relevanz – ein, dass die sozialarbeiterischen Tätigkeiten des Klägers für dessen Ausbildungsfächer nicht einschlägig seien. Tätigkeiten vor Abschluss des Lehramtsstudiums könnten gemäß dem Erlass des Bildungsministeriums BMB-722/0030-III/4-2016 S 23 nur dann als einschlägig erachtet werden, wenn bei der früheren Tätigkeit eine intensive Auseinandersetzung mit demselben Fachgebiet auf akademischem Niveau erfolgt sei oder die zu besorgenden Aufgaben bereits weitestgehend dieselben gewesen seien. Nach der aufgrund von § 46 Abs 3 VBG 1948 und § 18 Abs 3 LVG 1966 erlassenen Verordnung der Bundesministerin für Bildung und Frauen über die Berücksichtigung von Berufspraxiszeiten für Vertragsbedienstete im Pädagogischen Dienst, BGBl II 2015/283, seien die sozialarbeiterischen Tätigkeiten des Klägers nicht anrechenbar, weil sie dafür in einem Konnex zu seinen Lehramtsstudien stehen müssten, was nicht der Fall sei. Sie ließen sich nicht – in Bezug auf den Unterrichtsgegenstand „Deutsch“ – als „Lektor/innentätigkeit bei einem Verlag, Bibliotheks- und Dokumentationsdienst, Medien- und Öffentlichkeitsarbeit“ oder – in Bezug auf den Unterrichtsgegenstand „Geschichte und Sozialkunde/Politische Bildung“ – als „einschlägige Tätigkeit in einem Archiv oder Museum“ qualifizieren (§ 3 Abs 4 Z 1 und 7 der Verordnung). Ebenso wenig liege „eine berufliche Tätigkeit in der Jugendwohlfahrt mit dem Schwerpunkt Betreuung von Kindern und Jugendlichen“ vor (§ 4 Abs 3 Z 4 der Verordnung).

Das Erstgericht wies die Klage ab. Von der Einholung eines vom Kläger beantragten berufskundlichen Sachverständigengutachtens nahm es Abstand. Es traf zur Ausbildung des Klägers und seinen sozialarbeiterischen Tätigkeiten sowie zur Tätigkeit eines Betreuungslehrers im Allgemeinen und jener des Klägers im Besonderen umfangreiche Feststellungen, von denen folgende herauszuheben sind:

„Beim Kläger war seine Vortätigkeit im Sozialbereich als adäquate Ausbildung im Sozialbereich Einstellungsvoraussetzung für die Tätigkeit als Betreuungslehrer.“

„Der Kläger konnte mit schwierigen Schülern im Sinne von schwierigen Kindern und Jugendlichen auch deswegen gut umgehen und auch diese schwierigen Fälle betreuen, als ihm als einem von zwei männlichen Lehrpersonen in einem 15 Lehrer umfassenden Schulkörper bei den Betreuungslehrern schon deswegen das Arbeiten mit den hauptsächlich männlichen schwierigen Schülern leichter fiel und gemacht wurde. Sofern damit auch ein höherer Arbeitserfolg in der Betreuung von schwierigen meist männlichen Schülern vorliegt, ist dieser einerseits nicht erheblich höher und andererseits auch nicht ausschließlich durch beim Kläger vorhandene Routine, sondern vielmehr auf die dem Kläger als männlichem Betreuungslehrer innewohnende Autorität zurückzuführen.“

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahingehend, dass die Vordienstzeiten des Klägers als Sozialarbeiter keinen unmittelbaren Zusammenhang mit den abgeschlossenen Lehramtsstudien aufwiesen, auf den die Verordnung BGBl II 2015/283 abstelle. Auch ohne eine solche Regelung hätte eine Anrechnung der Vordienstzeiten des Klägers nicht zu erfolgen. Einschlägige Berufstätigkeiten seien als Vordienstzeiten anzurechnen, insoweit durch die damit vermittelte fachliche Erfahrung eine fachliche Einarbeitung auf dem neuen Arbeitsplatz überwiegend unterbleiben könne oder ein erheblich höherer Arbeitserfolg durch die vorhandene Routine zu erwarten sei. Nach den Feststellungen habe der Kläger in seiner Tätigkeit als Betreuungslehrer nicht auf eine fachliche Einarbeitung überwiegend verzichten können. Sein höherer Arbeitserfolg in der Betreuung schwieriger Kinder sei nicht auf seine vorhandene Routine, „sondern primär auf seine Tätigkeit als Mann in einem hauptsächlich von Frauen besetzten Berufsfeld und seine schon dadurch andere Herangehensweise zurückzuführen“. Im Hinblick auf das Anstellungserfordernis für die Tätigkeit eines Betreuungslehrers seien die Vortätigkeiten des Klägers schon primär zur Erlangung der Stelle als Betreuungslehrer und überhaupt eines Arbeitserfolges notwendig gewesen.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil über Berufung des Klägers auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück. Die vom Kläger ins Treffen geführten Regelungen der §§ 3 und 4 der Verordnung BGBl II 2015/283 seien für den Fall eines Betreuungslehrers, der keine Unterrichtstätigkeit im eigentlichen Sinne ausübe, sondern allgemeine Tätigkeiten im „Problemfeld Schule“ im Interaktionsbereich von Schülern/Lehrern/Eltern/etc entfalte, nicht einschlägig. Die Anrechnung sei nach der allgemeinen Anordnung des § 1 Abs 1 der Verordnung zu prüfen, die der Bestimmung des § 26 Abs 3 VBG 1948 folge. Zu prüfen sei demnach, ob durch die Vortätigkeiten des Klägers als Sozialarbeiter eine fachliche Einarbeitung auf dem neuen Arbeitsplatz überwiegend unterbleiben habe können oder ein erheblich höherer Arbeitserfolg durch die vorhandene Routine zu erwarten gewesen sei. Dabei sei auf den Zeitpunkt der Aufnahme seiner Tätigkeit als Betreuungslehrer im September 2014 abzustellen. Nach den Feststellungen setzten die Vortätigkeiten als Sozialarbeiter den Kläger erst in die Lage, überhaupt die Position eines Betreuungslehrers zu bekleiden. Auch habe kein erheblich höherer Arbeitserfolg vorgelegen. Weiters sei nach den Feststellungen ein vorhandener höherer Arbeitserfolg auf den Umstand der dem Kläger als männlichem Betreuungslehrer innewohnenden Autorität zurückzuführen. In diesem Zusammenhang habe aber das Erstgericht den Beweisantrag des Klägers auf Einholung eines berufskundlichen Sachverständigen-gutachtens zurückgewiesen, mit dem der Nachweis qualifizierter Vordienstzeiten erbracht hätte werden sollen. Mit dem Sachverständigengutachten wäre unter Berücksichtigung der bereits aufgenommenen Beweise zu klären, ob bzw inwieweit die Ausbildung zum Sozialarbeiter und die daran anschließende praktische Tätigkeit als Sozialarbeiter den Kläger erst in die Lage versetzt habe, mangels (nach dem Anforderungsprofil nötiger) Absolvierung einer Ausbildung zum akademischen Betreuungspädagogen oder einer entsprechenden fachspezifischen pädagogischen Ausbildung die Funktion eines Betreuungslehrers überhaupt auszuüben. Sollte sich herausstellen, dass Vordienstzeiten als Sozialarbeiter zu einem über das Anstellungserfordernis hinausgehenden qualifizierten Erfolg geführt haben, sei weiters durch die Gutachtenseinholung zu klären, in welchem Ausmaß die hier zu beurteilenden Vordienstzeiten (zur Gänze oder nur teilweise) notwendig gewesen seien, um den qualifizierten Erfolg herbeizuführen. Die Prüfung des qualifizierten Erfolgs habe auf den erstmaligen Dienstantritt im September 2014 abzustellen. Auf die Tatsachenrügen des Klägers gegen die Feststellungen zur Frage des Vorliegens eines qualifizierten Erfolgs müsse nicht näher eingegangen werden, weil die erforderliche Beweisergänzung den vom Erstgericht angenommenen Sachverhalt maßgeblich beeinflussen könne.

Das Berufungsgericht ließ den Rekurs gemäß § 519 Abs 2 (iVm Abs 1 Z 2) ZPO zu, weil der Oberste Gerichtshof bislang zur Berücksichtigung von Vordienstzeiten nach der Verordnung BGBl II 2015/283 noch nicht Stellung genommen habe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des beklagten Landes mit dem Abänderungsantrag, die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen.

Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, den Rekurs zurück- oder abzuweisen.

Der Rekurs ist zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.

1.1. 

Das Dienstverhältnis des Klägers zum beklagten Land unterliegt unstrittig dem

Landesvertragslehrpersonengesetz 1966 (LVG 1966) idgF.

1.2. Gemäß § 26 Abs 3 Satz 1

VBG 1948 idgF sind über die in § 26 Abs 2 angeführten Zeiten hinaus „Zeiten der Ausübung einer einschlägigen Berufstätigkeit oder eines einschlägigen Verwaltungspraktikums bis zum Ausmaß von insgesamt höchstens zehn Jahren als Vordienstzeiten anrechenbar“. Eine Berufstätigkeit oder ein Verwaltungspraktikum ist gemäß Abs 3 Satz 2 leg cit einschlägig, „insoweit eine fachliche Erfahrung vermittelt wird, durch die 1. eine fachliche Einarbeitung auf dem neuen Arbeitsplatz überwiegend unterbleiben kann oder 2. ein erheblich höherer Arbeitserfolg durch die vorhandene Routine zu erwarten ist“.

1.3. Gemäß § 18 Abs 3 Satz 1 LVG 1966 ist § 26 Abs 3 VBG 1948 mit der Maßgabe anzuwenden, dass mit Wirkung für die Dauer der Zugehörigkeit zur Entlohnungsgruppe pd nach dieser Bestimmung Zeiten bis zum Höchstausmaß von zwölf Jahren berücksichtigt werden können. Gemäß § 18 Abs 3 Satz 2 LVG 1966 können durch Verordnung der zuständigen Bundesministerin oder des zuständigen Bundesministers berufliche Tätigkeiten, die wegen ihrer Einschlägigkeit die inhaltlichen Erfordernisse des § 26 Abs 3 VBG 1948 erfüllen, festgelegt werden.

1.4. Aufgrund des § 18 Abs 3 LVG 1966 – sowie des § 46 Abs 3 VBG 1948 – erging die Verordnung der Bundesministerin für Bildung und Frauen über die Berücksichtigung von Berufspraxiszeiten für Vertragsbedienstete im Pädagogischen Dienst, BGBl II 2015/283 (in der Folge: Anrechnungsverordnung).

1.4.1. Nach § 1 Abs 1 Anrechnungsverordnung sind einschlägige Berufstätigkeiten als Vordienstzeiten auf das Besoldungsdienstalter gemäß § 26 Abs 3 VBG 1948 „anrechenbar, insoweit durch die damit vermittelte fachliche Erfahrung eine fachliche Einarbeitung auf dem neuen Arbeitsplatz überwiegend unterbleiben kann oder ein erheblich höherer Arbeitserfolg durch die vorhandene Routine zu erwarten ist“. Einschlägigkeit liegt gemäß § 1 Abs 3 Anrechnungsverordnung vor, „wenn die Berufspraxis ihrem Inhalt nach einschlägig in Bezug auf den überwiegenden Teil der vorgesehenen Verwendung ist“. Anrechenbare Berufspraxiszeiten im Sinne der Verordnung sind gemäß deren § 1 Abs 5 Zeiten, die zum Zeitpunkt des Beginns des Dienstverhältnisses nicht mehr als 20 Jahre zurückliegen.

1.4.2. Abs 2 und 3 der mit „Anrechnung von Berufspraxiszeiten für Absolventinnen und Absolventen eines Lehramtsstudiums im Bereich der Allgemeinbildung (§ 38 Abs 2 und 7 VBG, § 3 Abs 2 und 7 LVG)“ überschriebenen Vorschrift des § 4 Anrechnungsverordnung lauten:

„(2) Für Lehrkräfte sind mit dem Fach des abgeschlossenen Lehramtsstudiums inhaltlich in engem Zusammenhang stehende einschlägige Berufspraxiszeiten (gegebenenfalls zusätzlich zu Zeiten gemäß Abs 1) bis zum Gesamtausmaß von sechs Jahren als Vordienstzeit anzurechnen.

(3) Als einschlägige Berufspraxiszeiten im Sinne des Abs 2 gelten insbesondere die in § 3 Abs 4 genannten sowie die im Folgenden angeführten Zeiten:

1. für im Unterrichtsgegenstand Informatik ausgebildete Lehrkräfte: eine Tätigkeit in der Informatikbranche, beispielsweise in der Systementwicklung oder in der Netzwerkbetreuung;

2. für im Fremdsprachenunterricht ausgebildete Lehrkräfte: eine vor allem auf Kommunikation in der lebenden Fremdsprache, für die das Lehramt erlangt worden ist, angelegte berufliche Tätigkeit im Ausland;

3. für im Gegenstand Musikerziehung oder Instrumentalunterricht ausgebildete Lehrkräfte: eine berufliche Tätigkeit als Musikerin oder Musiker;

4. eine berufliche Tätigkeit in der Jugendwohlfahrt mit dem Schwerpunkt Betreuung von Kindern und Jugendlichen.“

Die in § 4 Abs 3 verwiesene Bestimmung des § 3 Abs 4 Anrechnungsverordnung lautet:

„(4) Als gemäß Abs 3 anzurechnende Berufspraxiszeiten kommen insbesondere folgende in Betracht:

1. Verwendung im Unterrichtsgegenstand Deutsch: Lektor/innentätigkeit bei einem Verlag, Bibliotheks- und Dokumentationsdienst, Medien- und Öffentlichkeitsarbeit;

[…]

7. Verwendung im Unterrichtsgegenstand Geschichte und Sozialkunde/Politische Bildung: einschlägige Tätigkeit in einem Archiv oder Museum;

[…]“

Satz 1 der mit „Anrechnung zusätzlicher Vordienstzeiten“ überschriebenen Bestimmung des § 6 Anrechnungsverordnung lautet:

„Berufspraxiszeiten, die über die in den §§ 3 bis 5 festgelegten Höchstgrenzen hinausgehen, können im Rahmen der Obergrenze von zwölf Jahren dann angerechnet werden, wenn diese zusätzlichen Zeiten aus besonderen Gründen zu einer weiteren erheblichen Verbesserung des Arbeitserfolges führen.“

2. Das beklagte Land hält im Rekurs seine Ansicht aufrecht, § 18 Abs 3 LVG 1966 sei aufgrund der bestehenden Verordnungsermächtigung einschränkend auszulegen. Die Vorschrift werde durch die Anrechnungsverordnung „näher konkretisiert und determiniert“. Die Anrechnungsverordnung solle Unklarheiten und Ausuferungen entgegenwirken. Die Anrechnung habe daher ausschließlich anhand der in §§ 3 und 4 Anrechnungsverordnung normierten Kriterien zu erfolgen, welche die sozialarbeiterischen Tätigkeiten des Klägers aber gerade nicht erfüllten.

Dieser rechtlichen Beurteilung vermag sich der Oberste Gerichtshof nicht anzuschließen.

3.1. Mit der Anrechnungsverordnung sollen zufolge ihrer Erläuterungen die für die Festlegung des Besoldungsdienstalters jedenfalls zu berücksichtigenden einschlägigen beruflichen Tätigkeiten klargestellt werden und damit die Personalstellen bei der Vollziehung des § 26 Abs 3 VBG unterstützt sowie zugleich ein einheitlicher Vollzug bei der Anrechnung von einschlägigen Berufspraxiszeiten sichergestellt werden (Vorblatt und Allgemeiner Teil). Die Anrechnungsverordnung entfaltet zufolge ihrer Erläuterungen zu § 6 „keine einschränkende Bindung“.

Dies harmoniert mit § 18 Abs 3 Satz 2 LVG 1966, wonach berufliche Tätigkeiten, die wegen ihrer Einschlägigkeit die inhaltlichen Erfordernisse des § 26 Abs 3 VBG erfüllen, festgelegt werden können. Mittels Verordnung können damit typische Tätigkeiten festgehalten werden, die als solche die Voraussetzungen einer Anrechnung erfüllen. Solche Tätigkeiten werden in §§ 3 und 4 Anrechnungsverordnung genannt. Der Umstand, dass eine Tätigkeit nicht unter §§ 3 oder 4 fällt, schließt nicht aus, dass diese Tätigkeit dennoch im Sinne des § 26 Abs 3 VBG 1948 (iVm § 18 Abs 3 LVG 1966) oder – sinngleich – § 1 Abs 1 Anrechnungsverordnung anzurechnen ist.

3.2. Wie bereits vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, ist bei der Prüfung der Anrechenbarkeit von Vordienstzeiten nach § 26 Abs 3 VBG 1948 (hier iVm § 18 LVG 1966) nicht auf allfällige zukünftige Verwendungen, sondern auf die mit dem Einstiegsarbeitsplatz verbundenen Tätigkeiten abzustellen (8 ObA 26/18h mwN). Einstiegsarbeitsplatz des Klägers war im vorliegenden Fall nicht der eines Deutsch- oder Geschichte-, sondern der eines Betreuungslehrers. Da – wie dargelegt – §§ 3 und 4 Anrechnungsverordnung keine Exklusivität besitzen, schadet es dem Kläger nicht, dass diese Bestimmungen für seine vormaligen sozialarbeiterischen Tätigkeiten keine Anrechnung vorsehen. Es kommt darauf an, ob und insoweit durch die vormaligen sozialarbeiterischen Tätigkeiten des Klägers die Anforderungen des § 26 Abs 3 VBG 1948 (iVm § 18 Abs 3 LVG 1966) bzw der inhaltsgleichen Bestimmung des § 1 Abs 1 Anrechnungsverordnung erfüllt sind. Damit kommt es auf die vom Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluss genannten Fragen an, deren Beantwortung maßgeblich von der Einholung des vom Kläger beantragten berufskundlichen Sachverständigengutachtens abhängen.

4. Auf den Erlass des Bildungsministeriums für Bildung BMB-722/0030-III/4-2016 kommt das beklagte Land in seinem Rekurs nicht mehr zurück. Es handelt sich dabei im Übrigen um keine im BGBl kundgemachte Rechtsverordnung im Sinn des Art 18 Abs 2 B-VG, sondern bloß um eine sogenannte Verwaltungsverordnung, der nach außen hin keine normative Wirkung zukommt (vgl 9 ObA 77/98h = RIS Justiz RS0109975; Kucsko-Stadlmayer, Die „Verwaltungsver-ordnung“ – Dekonstruktion eines Phänomens, in GS Walter [2013] 369 ff).

Dem Rekurs des beklagten Landes war daher der Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 50, 52 ZPO.