TE Pvak 2019/1/9 A16-PVAB/18

A 16-PVAB/18

Bescheid

Die Personalvertretungsaufsichtsbehörde (PVAB) hat durch ihre Mitglieder Dr.in Eva-Elisabeth SZYMANSKI als Vorsitzende sowie Dr.in Anita PLEYER als Vertreterin des Dienstgebers und Dr. Wolfgang SETZER als Vertreter der Dienstnehmer/innen über den Antrag des ADir. A, die Geschäftsführung des Zentralausschusses beim Bundesministerium für *** (ZA) in einem im Antrag näher bezeichneten Fall auf ihre Gesetzmäßigkeit zu prüfen und den Beschluss des ZA zu TOP 17 seiner Sitzung vom 17. Oktober 2018 als gesetzwidrig aufzuheben, gemäß § 41 Abs. 1 und 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes, BGBl. Nr. 133/1967, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 102/2018, erkannt:

1.   Der Antrag, den Beschluss zu TOP 17 der ZA-Sitzung vom 17. Oktober 2018 als gesetzwidrig aufzuheben, wird mangels Gesetzwidrigkeit der Geschäftsführung des ZA als unbegründet abgewiesen.

2.   Von Amts wegen wird der Beschluss des ZA zu TOP 11 seiner Sitzung vom 12. September 2018 mangels Zuständigkeit des ZA als gesetzwidrig aufgehoben.

Begründung

Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2018 wurde vom Antragsteller mit näherer Begründung beantragt, die Geschäftsführung des ZA zu TOP 17 der ZA-Sitzung vom 17. Oktober 2018 zu prüfen und den zu diesem TOP gefassten Beschluss des ZA als gesetzwidrig aufzuheben.

Aufgrund des Antragsvorbringens und der Stellungnahme des ZA vom 15. November 2018 wurde folgender Sachverhalt von der PVAB als erwiesen angenommen:

An der ZA-Sitzung vom 12. September 2018 nahm der Antragsteller nicht teil, sondern wurde von Vzlt. B vertreten.

Zu TOP 11 dieser Sitzung vom 12. September 2018 lag dem ZA ein Unterstützungsersuchen des Bediensteten Ing. C in der Angelegenheit „Nichteinteilung Leiter/in Institut ***)“ zugrunde.

In der Diskussion zu diesem TOP wurde von D darauf verwiesen, dass keine Zuständigkeit des ZA bzw. des FA vorliegt, weil bereits Einvernehmen zwischen DL und zuständigem DA hergestellt worden sei.

Der ZA beschloss zu TOP 11 seiner Sitzung vom 12. September 2018, Akteneinsicht bei der Dienstbehörde (PersB) zu beantragen. Mit Schreiben vom 12. September 2018 wurde vom ZA bei der Dienstbehörde Akteneinsicht beantragt, um die Unterstützungsbitte inhaltlich beurteilen zu können.

In seiner Sitzung vom 17. Oktober 2018 wurde nach erfolgter Akteneinsicht der Fall zu TOP 17 neuerlich behandelt. E berichtet dazu, dass keiner der Bewerber die K.O.-Kriterien der Ausschreibung erfüllt, weshalb der Arbeitsplatz neu bekanntzugeben wäre. A betont die Unzuständigkeit von FA und ZA, weshalb diese Angelegenheit nicht weiter zu verfolgen wäre.

Der ZA beschloss nach Sitzungsunterbrechung zu TOP 17 dieser Sitzung, die Dienstbehörde davon zu informieren, dass dem ZA bei Akteneinsicht aufgefallen sei, dass beide Bewerber das K.O.-Kriterium FüLG3 nicht erfüllen.

Der Gegenantrag des Antragstellers, der ZA möge seine Unzuständigkeit feststellen, blieb ohne Mehrheit.

Mit Schreiben des ZA vom 18. Oktober 2018 wurde der Dienstbehörde mitgeteilt, dass der ZA beschlossen habe, der Dienstbehörde mitzuteilen, dass dem ZA im Rahmen der Akteneinsicht aufgefallen sei, dass beide Bewerber um den ausgeschriebenen Arbeitsplatz die in der Bekanntmachung geforderten Voraussetzungen (FüLG3 oder gleichwertige Ausbildung) nicht erfüllen.

Lt. Stellungnahme des ZA wurde erst im Rahmen der Akteneinsicht eindeutig klar, dass keine Zuständigkeit des ZA besteht. Es sei in der Sitzung vom 12. September 2018 über die Zuständigkeitsfrage diskutiert worden, mit dem Ergebnis, dass eine abschließende Beurteilung der Zuständigkeit aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht möglich sei. Diesbezügliche Hinweise sind dem Protokoll dieser Sitzung jedoch nicht zu entnehmen.

Die vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen wurden den Parteien des Verfahrens gemäß § 45 Abs. 3 AVG mit Schriftsatz vom 3. Jänner 2019 zur Kenntnisnahme übermittelt und ihnen Gelegenheit gegeben, binnen zwei Wochen dazu Stellung zu nehmen. Unter einem wurde darauf hingewiesen, dass für den Fall des Nichteinlangens einer Stellungnahme innerhalb der gesetzten Frist angenommen werde, dass keine Einwände gegen den festgestellten Sachverhalt bestehen.

Der Antragsteller teilte mit E-Mail vom 7. Jänner 2019 richtigerweise mit, dass im ersten Absatz der Sachverhaltsfeststellungen der PVAB irrtümlich auf eine DA-Sitzung verwiesen wurde, obwohl es sich um eine ZA-Sitzung gehandelt habe. Dieser Irrtum wurde in den vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen bereits korrigiert. Im Übrigen erhob der Antragsteller keinen Einwand gegen die Sachverhaltsfeststellungen der PVAB, verwies jedoch neuerlich auf die seiner Meinung nach den Bestimmungen des Bundes-Personalvertretungsgesetzes (PVG) widersprechende Vorgangweise des ZA.

Der ZA teilte am 7. Jänner 2019 telefonisch mit, dass seinerseits keine Stellungnahme zu den Sachverhaltsfeststellungen der PVAB ergehen werde.

Der Sachverhalt steht somit fest.

Rechtliche Beurteilung

Der Antragsteller ist Mitglied des ZA und hat dem Beschluss des ZA zu TOP 17 der ZA-Sitzung vom 17. Oktober 2018 nicht zugestimmt, sondern vielmehr einen Gegenantrag eingebracht, der jedoch keine Mehrheit erhielt. Seine Antragslegitimation ist gegeben.

Zu Spruchpunkt 1

Die konkreten Rechte der Personalvertretung (PV) zur Wahrung der in § 2 Abs. 1 erster Satz PVG aufgezählten Interessen, die in den §§ 9, 12 und 14 PVG geregelt sind, können gesetzeskonform nur in der durch das PVG vorgeschriebenen Form gewahrt und gefördert werden.

Die Personalvertretungsorgane (PVO) dürfen ihre Rechte iSd § 9 PVG – abgesehen von den hier nicht einschlägigen Fällen des § 9 Abs. 1 lit. a PVG – nur in der in § 10 PVG vorgeschriebenen Weise ausüben, nach der eine Mitwirkung eines PVO vor allem nur gegenüber dem Leiter der Dienststelle, bei der der Ausschuss eingerichtet ist, in Betracht kommt (PVAK 11.10.1983, A 17-PVAK/83).

Die Ausübung der nach § 10 PVG gewährleisteten Rechte hat somit grundsätzlich nur gegenüber dem DL zu erfolgen bzw. nach Zuständigkeitsübergang durch jenes PVO, das auf der Ebene der für den DL zuständigen Stelle eingerichtet ist.

Wie zuletzt das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in seinem Erkenntnis GZ W213 2115905-1/5E vom 19. Juni 2017 festgestellt hat, wird durch diese Rechtslage eine bloße Information des vorgesetzten zur Dienstaufsicht berufenen Organs über aufgetretene Übelstände nicht ausgeschlossen, weil durch die bloße Mitteilung eines Sachverhalts in die Kompetenz des zuständigen PVO nicht eingegriffen wird. Die PVAB hatte in ihrem Bescheid A 13–PVAB/15 vom 7. September 2015, der dem zitierten BVwG-Erkenntnis zugrunde lag, unter Hinweis auf die einschlägige Literatur (Schragel, PVG, § 9, Rz 67 und 68) ausgeführt, dass eine bloße Information von vorgesetzten Stellen, die keine Verpflichtung zum Tätigwerden zur Folgen habe, zwar im Gesetz nicht vorgesehen, andererseits aber auch nicht verboten wäre. Diese Rechtsauffassung wird vom BVwG geteilt. Eine bloße Sachverhaltsdarstellung begründet keinen Anspruch auf Erledigung oder gar die Erlassung eines Bescheides (vgl. VwGH, 16.12.1992, GZ. 92/12/0073). Demgegenüber würde durch die Geltendmachung von Mitwirkungsrechten nach § 9 PVG ein Verfahren gemäß § 10 Abs. 4 bis 7 PVG ausgelöst.

Im Lichte dieser Rechtslage erfolgte die Information der Dienstbehörde durch den ZA mit Schreiben vom 18. Oktober 2018, es sei dem ZA im Rahmen seiner Akteneinsicht aufgefallen, dass beide Bewerber um den ausgeschriebenen Arbeitsplatz die in der Bekanntmachung geforderten Voraussetzungen (FüLG3 oder gleichwertige Ausbildung) nicht erfüllen, in gesetzmäßiger Geschäftsführung, weil damit keine Anregung zum Tätigwerden bzw. eine Anregung iSd § 9 Abs. 4 PVG verbunden war und somit nicht in die Rechte des zuständigen DA eingegriffen wurde. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der ZA zur Akteneinsicht unzuständig war (siehe dazu die Ausführungen zu Spruchpunkt 2).

Zu Spruchpunkt 2

Nach § 41 Abs. 1 PVG hat die PVAB die Aufsicht über die Personalvertretungsorgane (PVO) auf Antrag oder von Amts wegen wahrzunehmen.

Dem Wesen der Aufsicht über die Gesetzmäßigkeit der Geschäftsführung von Selbstverwaltungskörpern entspricht es, dass sie nicht nur auf Antrag, sondern auch von Amts wegen wahrzunehmen ist. Die Aufsicht ist damit Amtspflicht der Aufsichtsbehörde und steht nicht in deren Ermessen (Schragel, § 41, Rz 16, mwN).

Die PVAB hat zu prüfen, ob ein von ihr festgestellter Sachverhalt Anhaltspunkte für die Annahme gesetzwidriger Geschäftsführung durch das belangte PVO bietet. Die amtswegige Prüfung einer bestimmten Geschäftsführungsmaßnahme ist einzuleiten, wenn auch nur Zweifel daran bestehen, ob die Geschäftsführung rechtmäßig war. Zieht eine Rechtswidrigkeit jedoch keine wesentlichen Folgen nach sich, kann die Aufsichtsbehörde von der Einleitung eines Verfahrens absehen.

Nach § 10a PVG steht jedem Mitglied eines zuständigen PVO das Recht auf Akteneinsicht zu, sofern die Kenntnis der jeweiligen Akteninhalte zur Erfüllung der Aufgaben nach § 9 PVG erforderlich ist.

Im vorliegenden Fall hat der ZA bei der Dienstbehörde Akteneinsicht beantragt, obwohl die Diskussion im ZA zu TOP 11 der ZA-Sitzung vom 12. September 2018 aufgrund der Wortmeldung von D ergeben hatte, dass aufgrund der Einigung zwischen dem für die konkrete Personalangelegenheit zuständigen DA und dem zuständigen DL von keiner Zuständigkeit des ZA auszugehen sei.

In seiner Stellungnahme an die PVAB vom 15. November 2018 hat der ZA ausgeführt, dass die Zuständigkeitsfrage nur anhand der Akteneinsicht ihrer Lösung zugeführt werden konnte. Es sei in der Sitzung vom 12. September 2018 ausführlich über die Zuständigkeitsfrage diskutiert worden, dies mit dem Ergebnis, dass eine abschließende Beurteilung der Zuständigkeit aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht möglich sei.

Diesbezügliche Hinweise sind dem Protokoll dieser Sitzung jedoch nicht zu entnehmen. Im Protokoll sind Diskussionen über die Frage der Zuständigkeit des ZA nicht festgehalten, sondern lt. Protokoll dieser Sitzung wurde trotz zumindest bestehendem begründeten Zweifel an der Zuständigkeit des ZA beschlossen, Akteneinsicht bei der Dienstbehörde zu beantragen.

Zur Klärung der Zuständigkeitsfrage hätte ein Anruf beim zuständigen DA und/oder beim zuständigen DL bzw. der Dienstbehörde genügt, Akteneinsicht wäre dazu überhaupt nicht erforderlich gewesen. Diese nahe liegende Möglichkeit wurde vom ZA jedoch nicht in Anspruch genommen, sondern trotz mehr als begründetem Zweifel an seiner Zuständigkeit Akteneinsicht beantragt, obwohl das Recht auf Akteneinsicht nur im Fall der Zuständigkeit zur Wahrnehmung der durch das PVG übertragenen Aufgaben zusteht.

Diese Missachtung der nach PVG zwingenden Voraussetzung gegebener Zuständigkeit für die Beantragung von Akteneinsicht steht mit dem verfassungs- und einfachgesetzlich abgesicherten Datenschutzinteresse der betroffenen Bediensteten in diametralem Widerspruch. Sie zieht somit wesentliche Folgen nach sich und belastet die Geschäftsführung des ZA insoweit mit Rechtswidrigkeit und war die Gesetzwidrigkeit der Geschäftsführung des ZA in diesem Punkt von Amts wegen festzustellen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.