TE Bvwg Erkenntnis 2019/4/2 G314 2195734-1

G314 2195734-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, serbischer Staatsangehöriger, vertreten durch den Rechtsanwalt XXXX, gegen Spruchpunkt V. des Bescheids des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 09.04.2018, Zl.: XXXX, betreffend die Dauer des Einreiseverbots zu Recht:

A) Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene

Bescheid dahin abgeändert, dass es in Spruchpunkt V. zu lauten hat:

"Gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 Z 1 FPG wird gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von sechs Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen."

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) wurde am 18.10.2017 im Bundesgebiet festgenommen und ist seither in Haft. Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX2018, XXXX, wurde er zu einer zweieinhalbjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.

Mit dem Schreiben des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 02.01.2018 wurde der BF aufgefordert, sich zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbots zu äußern. Es langte keine Stellungnahme ein.

Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem BF ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Absatz 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung nach Serbien zulässig ist (Spruchpunkt III.), gemäß § 55 Abs 1a FPG keine Frist zur freiwilligen Ausreise festgelegt (Spruchpunkt IV.), gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 Z 1 FPG ein achtjähriges Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt V.) sowie der Beschwerde gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.).

Dagegen richtet sich die Beschwerde des BF mit den Anträgen, den Bescheid zu beheben und das verhängte Aufenthaltsverbot (gemeint wohl: Einreiseverbot) aufzuheben bzw. den Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Verfahrensergänzung an das BFA zurückzuverweisen.

Die Beschwerde und die Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vorgelegt, wo sie am 18.05.2018 einlangten. Das BFA beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Aufgrund eines Mängelbehebungsauftrags des BVwG erstattete der BF eine Beschwerdeergänzung, in der er klarstellt, dass sich die Beschwerde nur gegen das Einreiseverbot richtet und beantragt, dessen Dauer herabzusetzen. Dies wird zusammengefasst damit begründet, dass sein Verhalten zwar eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle, die ein Einreiseverbot erforderlich mache, die vom BFA festgelegte Dauer aber zu lang sei, weil er in Österreich zum ersten Mal strafgerichtlich verurteilt worden sei und das Strafgericht den Strafrahmen bei weitem nicht ausgeschöpft habe. Er habe sich geständig verantwortet; das Suchtgift, das er nach Österreich eingeführt habe, sei sichergestellt worden; es liege kein langer Tatzeitraum vor.

Mit der Eingabe vom 04.02.2019 informierte das BFA das BVwG über den Beschluss des Landesgerichts XXXX vom XXXX2019, XXXX, mit dem der Antrag des BF auf vorläufiges Absehen vom Strafvollzug gemäß § 133a Abs 1 StVG mit Wirksamkeit vom 18.01.2019 letztlich abgewiesen wurde, weil seine Auslieferung zum Zweck der Strafverfolgung in der Schweiz wegen Delikten nach dem Betäubungsmittelgesetz angeordnet worden sei.

Feststellungen:

Der BF wurde am XXXX in der serbischen Stadt XXXX geboren und ist serbischer Staatsangehöriger. Er spricht Serbisch und lebte vor seiner Verhaftung in Serbien, wo er als Installateur arbeitete und monatlich rund EUR 300 bis 500 verdiente. Er ist gesund und arbeitsfähig, verheiratet und für ein Kind sorgepflichtig. Er verfügt über keinen österreichischen Aufenthaltstitel, weist in Österreich - abgesehen von Wohnsitzmeldungen in Justizanstalten - keine Wohnsitzmeldung auf und ging hier nie einer legalen Erwerbstätigkeit nach.

Wesentliche familiäre oder soziale Bindungen des BF in Österreich oder in anderen Staaten, für die das Einreiseverbot gilt, können nicht festgestellt werden, ebensowenig eine berufliche oder gesellschaftliche Integration.

Am XXXX.2017 wurde der BF bei dem Versuch, einem verdeckten Ermittler Kokain zu verkaufen, verhaftet. Er wurde zunächst in der Justizanstalt XXXX angehalten und verbüßt die über ihn verhängte Freiheitsstrafe derzeit in der Justizanstalt XXXX. Das urteilsmäßige Strafende ist am XXXX.2020.

Seiner Verurteilung durch das Landesgericht XXXX vom XXXX.2018 liegt zugrunde, dass er im XXXX 2017 gemeinsam mit einem Mittäter einen Dritten damit beauftragte, ein Kilogramm Kokain mit 800 g Cocain-Reinsubstanz in den XXXX anzukaufen und nach XXXX zu bringen. Das Suchtgift wurde in vorpräparierten Verstecken im PKW des BF verstaut und in eine vom BF angemietete Wohnung in XXXX transportiert. Am XXXX.2017 bot der BF das Kokain einer Vertrauensperson der Kriminalpolizei und einem verdeckten Ermittler um EUR 55.000 an, die Interesse am Kauf von 1/2 kg signalisierten. Am XXXX.2017 versuchten der BF und sein Komplize daraufhin, ca. 1/2 kg Kokain mit 400 g Cocain-Reinsubstanz einem verdeckten Ermittler durch Verkauf um EUR 27.500 zu überlassen, wobei es aufgrund des polizeilichen Zugriffs und der Verhaftung beim Versuch blieb. Der BF hat dadurch die Verbrechen des Suchtgifthandels als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (Ein- bzw. Ausfuhr von Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Menge), des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (Anbieten von Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge) und des versuchten Suchtgifthandels nach § 15 Abs 1 StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (Überlassen von Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge) begangen und wurde (ausgehend von einem Strafrahmen von einem bis fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe nach § 28a Abs 4 SMG) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es handelt sich um seine erste strafgerichtliche Verurteilung. Bei der Strafzumessung wurden das Zusammentreffen strafbarer Handlungen sowie die Organisation und Bestimmung durch den BF als erschwerend gewertet. Mildernd wirkten sich sein bisher ordentlicher Lebenswandel, das Geständnis, der teilweise Versuch sowie die Sicherstellung des Suchtgifts aus.

In der Schweiz ist gegen den BF ein Strafverfahren wegen Suchtgiftdelikten anhängig.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unbedenklichen Inhalt der Akten des Verwaltungsverfahrens und des Gerichtsakts des BVwG.

Die Feststellungen zu den persönlichen, familiären und finanziellen Verhältnissen des BF beruhen auf den entsprechenden Konstatierungen im Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis, denen die Beschwerde nicht entgegentritt. Die Feststellung, dass der BF gesund und arbeitsfähig ist, beruht auf dem Fehlen von Anhaltspunkten für gesundheitliche Probleme, auf seiner Tätigkeit als Installateur in Serbien und auf seinem erwerbsfähigen Alter.

Die Feststellung der Serbischkenntnisse des BF beruht auf seiner Herkunft und auf dem Umstand, dass eine Verständigung mit dem Serbisch-Dolmetscher im Strafverfahren problemlos möglich war.

Die Feststellungen zur Einreise und zum weiteren Aufenthalt des BF in Österreich basieren auf seinen Angaben. Weder der Beschwerde noch dem Akteninhalt lässt sich entnehmen, dass er je über eine Aufenthaltsgenehmigung in Österreich verfügte. Im Fremdenregister ist weder ein Aufenthaltstitel noch ein entsprechender Antrag gespeichert.

Da im Zentralen Melderegister (ZMR) nur Wohnsitzmeldungen des BF in Justizanstalten ersichtlich sind, ist davon auszugehen, dass er sich vor seiner Inhaftierung ohne Wohnsitzmeldung im Bundesgebiet aufhielt. Von einer legalen Erwerbstätigkeit in Österreich ist schon aufgrund der fehlenden Aufenthaltsgenehmigung nicht auszugehen.

Anhaltspunkte für eine über die Feststellungen hinausgehende Integration oder Anbindung des BF in Österreich oder in anderen Staaten, für die das Einreiseverbot gilt, sind nicht aktenkundig und werden auch in der Beschwerde nicht vorgebracht. Da der BF im Strafverfahren eine Anschrift in Serbien angab und erklärte, er habe vor der Einreise in das Bundesgebiet dort gearbeitet, ist davon auszugehen, dass der vorliegende, bis 2021 gültige bulgarische Aufenthaltstitel nicht entscheidungswesentlich ist, zumal sich aus dem übrigen Akteninhalt keine Anknüpfungen des BF in Bulgarien ergeben.

Die Feststellungen zu der vom BF begangenen Straftat, zu seiner Verurteilung und zu den Erschwerungs- und Milderungsgründen basieren auf dem Strafurteil. Die Rechtskraft der Verurteilung wird auch durch den entsprechenden Eintrag im Strafregister belegt, in dem keine weiteren Verurteilungen aufscheinen. Daraus, dass der BF laut Strafurteil zuvor unbescholten war, ist abzuleiten, dass es sich überhaupt um seine erste strafgerichtliche Verurteilung handelt.

Die Feststellungen zum Strafvollzug basieren auf der aktenkundigen Vollzugsinformation, aus der auch der Beruf des BF, seine Sprachkenntnisse und das urteilsmäßige Entlassungsdatum hervorgehen, sowie auf seinen Wohnsitzmeldungen in Justizanstalten laut ZMR.

Das in der Schweiz gegen den BF geführte Strafverfahren ergibt sich aus dem vorliegenden Beschluss des Landesgerichts Wels.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Die Spruchpunkte I., II. III, IV. und VI. blieben unbeeinsprucht, die Beschwerde richtet sich ausschließlich gegen die Dauer des in Spruchpunkt V. des angefochtenen Bescheids erlassenen Einreiseverbots.

Gemäß § 53 FPG kann mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot, also die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der EU (außer Irlands und des Vereinigten Königreichs) sowie Islands, Norwegens, der Schweiz und Liechtensteins einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten, verbunden werden, wenn der Drittstaatsangehörige die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet. Die Dauer des Einreiseverbots ist abhängig von seinem bisherigen Verhalten. Geht von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit oder ein anderes in Art 8 Abs 2 EMRK genanntes öffentliches Interesse aus, kann gemäß § 53 Abs 3 FPG ein Einreiseverbot für bis zu zehn Jahre verhängt werden. Dies ist (soweit hier relevant) insbesondere dann der Fall, wenn der Drittstaatsangehörige von einem Gericht rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt wurde (§ 53 Abs 3 Z 1 erster Fall FPG). Bei einer Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren kann gemäß § 53 Abs 3 Z 5 FPG sogar ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen werden.

Ein Einreiseverbot ist nicht zwingend mit jeder Rückkehrentscheidung zu verbinden, sondern steht im Ermessen der Behörde (vgl VwGH Ra 2016/21/0207). Es ist dann zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen sei eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit. Dabei ist sowohl für die Frage, ob überhaupt ein Einreiseverbot zu verhängen ist, als auch für die Bemessung seiner Dauer eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose vorzunehmen, in die das Gesamtverhalten des Betroffenen einzubeziehen ist. Aufgrund konkreter Feststellungen ist eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick worauf die Annahme einer schwerwiegenden Gefährdung öffentlicher Interessen gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung und Bestrafung des Betroffenen abzustellen, sondern auf die Art und Schwere der zugrunde liegenden Straftaten und das Persönlichkeitsbild, das sich daraus ergibt. Es ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, ob private oder familiäre Interessen des Betroffenen der Verhängung eines Einreiseverbots in der konkreten Dauer entgegenstehen (Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht § 53 FPG K 10, 12; VwGH Ra 2016/21/0289).

In Anwendung dieser Grundsätze hat das BFA zu Recht die Erfüllung des Tatbestands des § 53 Abs 3 Z 1 FPG bejaht. Die Beschwerde zieht ausdrücklich nicht in Zweifel, dass die Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbots dem Grunde nach erfüllt sind.

Der BF wurde wegen des grenzüberschreitenden und arbeitsteilig ausgeführten Handels mit einer übergroßen Menge eines äußerst gefährlichen Suchtgifts strafgerichtlich verurteilt, wobei gegen ihn als Ersttäter eine zur Gänze unbedingt ausgesprochene mehrjährige Freiheitsstrafe verhängt wurde. Der Verwaltungsgerichtshof hat in Bezug auf Suchtgiftdelinquenz schon wiederholt festgehalten, dass diese ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstellt, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben ist und an dessen Verhinderung ein besonders großes öffentliches Interesse besteht (VwGH Ra 2015/01/0249 mwN). Der BF wollte durch Drogenhandel Geld verdienen und nahm dafür die Schädigung der Gesundheit anderer Personen in Kauf.

Aufgrund der professionell organisierten Suchtmitteldelinquenz, an der der BF führend beteiligt war, ist eine erhebliche Wiederholungsgefahr anzunehmen. Es kann auch noch nicht von einem Wegfall oder einer wesentlichen Minderung der von ihm ausgehenden, durch die strafgerichtliche Verurteilung indizierten Gefährlichkeit ausgegangen werden. Dazu bedarf es grundsätzlich eines längeren Zeitraums des Wohlverhaltens, wobei in erster Linie das gezeigte Wohlverhalten in Freiheit maßgeblich ist (VwGH 27.04.2017, Ra 2016/22/0094). Da der BF bei der Tat festgenommen wurde und seither in Haft ist, kann von einem Wohlverhaltenszeitraum in Freiheit keine Rede sein.

Die Verhinderung strafbarer Handlungen, insbesondere von Suchtgiftdelikten, ist vor dem Hintergrund der verheerenden Schäden und Folgen in der Gesellschaft, zu denen der Konsum von Suchtgiften führt, ein Grundinteresse der Gesellschaft (Schutz und Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie Schutz der Gesundheit iSd Art 8 Abs 2 EMRK). Es ist aber zu berücksichtigten, dass es sich bei dem BF um einen Ersttäter handelt, bei dem das Strafgericht den Strafrahmen bei weitem nicht ausschöpfte, und dass der Erstvollzug im Allgemeinen eine erhöhte spezialpräventive Wirksamkeit entfaltet. Ein achtjähriges Einreiseverbot steht daher außer Relation zu der über den BF verhängten Freiheitsstrafe und dem Unrechtsgehalt der von ihm begangenen Straftat unter Berücksichtigung aller Milderungs- und Erschwerungsgründe. Dabei sollen insbesondere seine geständige Verantwortungsübernahme, der Umstand, dass es teilweise beim Versuch blieb, und die Sicherstellung des Suchtgifts nicht unberücksichtigt bleiben.

Demgemäß ist die Dauer des Einreiseverbots auf sechs Jahre zu reduzieren. Ein Einreiseverbot in dieser Dauer ist notwendig, aber auch ausreichend, um der vom BF ausgehenden Gefährlichkeit wirksam zu begegnen und eine nachhaltige Änderung seines Verhaltens und seiner Einstellung zu den rechtlich geschützten Werten zu bewirken. Eine weitere Reduktion scheitert an der Schwere der vom BF begangenen Straftat. Auch in der Beschwerdeergänzung wurde kein zusätzliches substantiiertes Vorbringen erstattet, das eine weitere Reduktion des Einreiseverbotes bewirken könnte. Der angefochtene Spruchpunkt des Bescheids ist daher in teilweiser Stattgebung der Beschwerde in diesem Sinn abzuändern.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Nach § 21 Abs 7 BFA-VG kann bei Vorliegen der dort umschriebenen Voraussetzungen - trotz Vorliegens eines Antrags - von der Durchführung einer Verhandlung abgesehen werden. Von einem geklärten Sachverhalt iSd § 21 Abs 7 BFA-VG bei der Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen kann allerdings im Allgemeinen nur in eindeutigen Fällen ausgegangen werden, in denen bei Berücksichtigung aller zugunsten des oder der Fremden sprechenden Fakten auch dann kein günstigeres Ergebnis zu erwarten ist, wenn sich das BVwG von ihm oder ihr einen persönlichen Eindruck verschafft (vgl. zuletzt VwGH 16.10.2019, Ra 2018/18/0272).

Da hier ein eindeutiger Fall vorliegt, der Sachverhalt anhand der Aktenlage und dem Beschwerdevorbringen geklärt werden konnte und auch bei einem positiven Eindruck vom BF bei einer mündlichen Verhandlung keine andere Entscheidung denkbar ist, kann eine Beschwerdeverhandlung unterbleiben. Von deren Durchführung ist keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten, zumal in der Beschwerde keine von den Feststellungen abweichenden oder ergänzenden Tatsachenbehauptungen aufgestellt wurden.

Zu Spruchteil B):

Die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose und die Bemessung der Dauer eines Einreiseverbots sind im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH Ra 2016/21/0284). Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG dabei an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen war.