TE Bvwg Erkenntnis 2019/3/19 W176 2213049-1

W176 2213049-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. NEWALD über die Beschwerden (1.) der Revisorin beim Oberlandesgericht Wien sowie

(2.) der XXXX , vertreten durch RA Dr. Eike-Bernd LINDINGER, gegen den Bescheid der Vorsteherin des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 22.06.2018, Zl. 1 C 19/18s, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 29.10.2018, Zl. Jv 2726/18f-20, über Vorlageantrag von (1.) XXXX und (2.) XXXX , beide vertreten durch Rae MARSCHALL & HEINZ, wegen Zeugengebühren zu Recht erkannt:

A) Den Beschwerden wird gemäß § 28 Abs. 2

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 (VwGVG), stattgegeben und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 (B-VG), nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. XXXX , selbständig tätige Ärztin für Allgemeinmedizin in XXXX wurde in dem vor dem Bezirksgericht für Handelssachen zur Zl. 1 C 19/18s geführten Verfahren in der am 18.06.2018 ab 10.30 Uhr durchgeführten Verhandlung als Zeugin einvernommen, wobei auf dem Formular "Gebührenbestimmung und Zahlungsanweisung" bestätigte wurde, dass ihre Anwesenheit bis 12.40 Uhr erforderlich war.

2. Am 21.06.2018 wurde seitens der Zeugin mitgeteilt, dass sich bezüglich des Verdienstentgangs aus der Überblicksberechnung eine Summe von EUR 1416,91 ergebe, dies unter Verweis auf eine den 19.06.2018 betreffende Aufstellung mit 92 anonymisierten Namen von Patienten, die an diesem Tag in der Zeit zwischen 7.24 Uhr und 18.40 Uhr behandelt worden seien.

3. Mit Bescheid der Vorsteherin des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien (in der Folge: belangte Behörde) vom 22.06.2018, Zl. 1 C 19/18s, wurden die Gebühren der Zeugin antragsgemäß mit EUR 1.516,80, (gerundet) zusammengesetzt aus Reisekosten idHv EUR 91,40, Aufenthaltskosten idHv EUR 8,50 sowie Entschädigung für Zeitversäumnis idHv EUR 1.416,91 bestimmt.

4. Dagegen erhob zum einen die Revisorin beim Oberlandesgericht Wien und zum anderen die beklagte Partei des gerichtlichen Grundverfahrens fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde. Dabei brachten sie jeweils im Wesentlichen vor, die Zeugin habe den von ihr geltend gemachten Verdienstentgang nicht hinreichend bescheinigt, wobei die Zweitbeschwerdeführerin insbesondere darauf hinwies, dass die Zeugin nach den Angaben auf der Internetseite ihrer Ordination an Montagen (wie dem Tag ihrer Einvernahme) nur von 8 bis 11.30 Uhr Ordinationszeit habe, während diese an Dienstagen - wie dem 19.06.2018, auf den sich die von ihr vorgelegte Aufstellung beziehe - von 8 bis 11.30 Uhr sowie von 16 bis 18 Uhr sei, und überdies nicht nachvollziehbar sei, wie die Zeugin auf die begehrte Summe von EUR 1.416,91 komme.

5. Daraufhin forderte die belangte Behörde die Zeugin auf, zum einen Tätigkeiten bekannt zu geben, welche (am Tag ihrer Einvernahme) angefallen wären und ihr Einkommen gebracht hätten, welches endgültig verloren ging, weil die Tätigkeit nicht nachholbar war und endgültig unterblieben ist, und zum anderen zum Umstand Stellung zu nehmen, dass in der vorgelegten Aufstellung Uhrzeiten angeführt werden, die nicht mit ihren Ordinationszeiten übereinstimmen und überdies Doppel- und sogar Dreifachbuchungen für einen Termin aufscheinen.

6. Im Schriftsatz vom 07.09.2018 führte die Zeugin zunächst zur Frage, welche Tätigkeiten am Tag ihrer Einvernahme unterbleiben seien, im Wesentlichen Folgendes aus: Dieser Tag habe einen Montag, somit einen regulären Ordinationstag in ihrer Praxis für Allgemeinmedizin mit Hausapotheke und zusätzlich den am stärksten von Patienten frequentierten Vormittag der Woche betroffen, wobei die Ordinationszeit nur offiziell von 8 bis 11.30 Uhr sei. Die unterbliebenen Tätigkeiten umfassten - in der Folge konkret angeführte - ärztliche und pflegerische Tätigkeiten in zwei Ordinationsräumen und einem Therapie/Laborraum (was die Doppel- und Dreifachbuchungen erklärten); das Patientenaufkommen betrage im Schnitt ca. 70 Personen. Da die Ordination im ländlichen Bereich gelegen sei und die Jung-Ärzteschaft in der betreffenden Gegend etwas rar sei, sei eine Vertretung nur schwer zu finden. Am betreffenden Tag sei keine Vertretung möglich gewesen. Weiters sei die Abgabe von Dauermedikationen sowie sogenannter OTC-Präparate (kassenfreie Medikamente) an Patienten durch die ärztliche Hausapotheke an die Anwesenheit des Arztes gebunden und daher am betreffenden Tag ebenso wie die Verordnung von Akutmedikation bei Krankheit entfallen. Die Patienten seien gezwungen gewesen, einen anderen Arzt aufzusuchen.

Dass die Uhrzeiten in der übermittelten Aufstellung nicht mit den tatsächlichen Ordinationszeiten übereinstimmten, ergebe sich einerseits aus der Tatsache, dass zur Überblicksberechnung der Folgetag, ein Dienstag, herangezogen worden sei, da dessen Vormittag noch am ehesten der Patientenfrequenz des Montags ähnle (in diesem Fall 66 Patienten, die folgenden 26 seien bereits der Nachmittagsordination zuzuordnen); andererseits werde im Software-Programm jeder angemeldete Patient im Hintergrund mit einem virtuellen Termin eingetragen, auch wenn dieser nur seine Dauermedikamente abhole. Eine übersichtlichere Darstellung ist sei ohne Verletzung der DSGVO nicht möglich. Der bereits zugesprochene Betrag sei mit Hilfe des Steuerberaters ermittelt worden, weitere detailliertere Auskünfte seien nur mit Hilfe der Steuerberatung und der Software-Firma möglich und mit zusätzlichen Mehrkosten verbunden.

7. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 29.10.2018, Zl. Jv 2726/18f-20, änderte die belangte Behörde den unter Punkt 3. dargestellten Bescheid dahingehend ab, dass (bei Zuspruch von Reisekosten und Aufenthaltskosten in gleicher Höhe) die der Zeugin zustehende Entschädigung für Zeitversäumnis mit acht Stunden a EUR 14,20, somit EUR 113,60, bestimmt und das Mehrbegehren der Zeugin abgewiesen wird.

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Zeugin eine Bescheinigung der Höhe des Anspruches nicht gelungen sei. Konkrete Vermögensschäden gingen aus den vorgelegten Aufstellungen nicht hervor. Mangels Bescheinigung sei davon auszugeben, dass der Großteil der Patienten an einem anderen Ordinationstag die Ordination aufgesucht habe, weshalb endgültig verloren gegangenes Einkommen nicht vorliege. Der Zuspruch des Einkommens eines "durchschnittlichen Ordinationstages" sei im Gebührenanspruchsgesetz, BGBl. Nr. 136/1975 (GebAG), nicht vorgesehen.

Es sei daher die Entschädigung nach § 18 Abs. 1 GebAG von EUR 14,20 für acht Stunden zuzusprechen gewesen. Auf Grund der Entfernung des Ladungsorts vom Ort der Ordination sei der Zeugin ein ganzer Arbeitstag verloren gegangen; denn die belangte Behörde gehe davon aus, dass nicht nur während der im Internet angeführten Ordinationszeiten Arbeiten für die Zeugin anfallen.

8. Mit einem fristgerecht eingebrachten Schriftsatz stellten die klagenden Parteien des gerichtlichen Grundverfahrens einen Vorlageantrag, den sie wie folgt begründeten:

Wie sich aus den von der Zeugin vorgelegten Unterlagen ergebe, habe diese Grund und Höhe des von ihr geltend gemachten Anspruches auf Entschädigung für Zeitversäumnis bescheinigt. Da die Zeugin der ärztlichen Verschwiegenheit unterliege, sei es ihr nicht möglich, ihre Patienten anzugeben. Sie habe am 07.09.2018 bekanntgegeben, dass sie am Tag ihrer Einvernahme ärztliche und pflegerische Tätigkeiten in der Ordinationszeit unterlassen habe müssen und auch das Patientenaufkommen mit 70 angegeben. Darüber hinaus habe sie mit Hilfe eines Steuerberaters ermittelt, wieviel Honorarausfall sie erlitten habe. Die Annahme, dass konkrete Vermögensschäden aus der vorgelegten Aufstellung nicht hervorgingen, sei ebenso wenig nachvollziehbar wie jene, dass ein Großteil der Patienten die Ordination einem anderen Tag aufgesucht hätte. Es sei der Zeugin unzumutbar, die einzelnen Patienten zu befragen, ob diese an einem anderen Ordinationstag die Ordination aufgesucht hätten. Ebenso unzumutbar sei es, die Entschädigung für Zeitversäumnis einer praktizierenden Ärztin mit EUR 14,20 pro Stunde anzusetzen, wenn allein die Betriebs- und Personalkosten ein Vielfaches pro Stunde betragen würden. Eine solche Berechnung würde es einem selbständig Erwerbstätigen unmöglich machen, seiner Zeugenpflicht nachzukommen, ohne massive Einkommensverluste zu erleiden.

9. In der Folge übermittelte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Bezug habenden Verwaltungsunterlagen dem Bundesverwaltungsgericht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. Zum einen wird der Entscheidung der der unter Punkt I. dargestellte Sachverhalt zugrunde gelegt.

2. Zum anderen wird festgestellt, dass es der Zeugin nicht gelungen ist, einen konkreten Verdienst zu bescheinigen, der ihr durch die Erfüllung ihrer Zeugenpflicht am 18.06.2018 entgangen ist.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die zu Punkt 1.1. getroffenen Feststellungen stützen sich auf die vorgelegten Verwaltungsunterlagen.

2.2. Die Feststellung zu Punkt 1.2. basiert auf folgenden Erwägungen:

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ändert der Umstand, dass der der Zeuge seinen Einkommensentgang nur zu bescheinigen, aber nicht nachzuweisen hat, nichts an der Verpflichtung, den konkreten Verdienstentgang zunächst unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten (vgl. etwa VwGH 28.04.2003, 2000/17/0065) und lässt sich aufgrund der für die unterbliebenen Tätigkeiten üblichen Entgelte und der dem Selbständigen bei Erfüllung der versäumten Tätigkeit erwachsenden variablen Auslagen in der Regel das tatsächlich entgangene Einkommen errechnen und bescheinigen, wobei der Schätzungsweg keineswegs verschlossen ist (vgl. etwa VwGH 25.02.2002 98/17/0097).

Der Hinweis der belangten Behörde, der Zuspruch des Einkommens eines "durchschnittlichen Ordinationstages" sei im GebAG nicht vorgesehen, würde daher zu kurz greifen, könnte man davon ausgehen, dass die Zeugin unter Bezugnahme auf ihren Verdienst an einem hinsichtlich des Patientenaufkommens vergleichbaren Tag einen konkreten Verdienstentgang geltend gemacht hat, dessen Höhe mit den von ihr üblicherweise verrechneten Stundensätzen nachgewiesen wurde.

Dies trifft im gegenständlichen Fall jedoch nicht zu:

Wie schon die beklagte Partei des gerichtlichen Grundverfahrens zutreffend ausgeführt hat, ist aus den Ausführungen der Zeugin sowie der von ihr vorgelegten Aufstellung auch nicht ansatzweise ersichtlich, wie sich die begehrte Summe von EUR 1.416,91 errechnet; die Zeugin beschränkt sich diesbezüglich auf die Aussage, dass dieser Betrag mit Hilfe des Steuerberaters ermittelt worden sei.

Zudem verwies die Zeugin am 21.06.2018 zur Begründung dieses Betrages - ohne zwischen Vormittag und Nachmittag zu differenzieren - auf die (gesamte) übermittelte Aufstellung mit 92 anonymisierten Patientennamen; demgegenüber hielt sie in ihrem Schriftsatz vom 07.09.2018 fest, dass der Vormittag des dem Tag der Einvernahme folgendes Dienstags mit 66 Patienten noch am ehesten der Patientenfrequenz des Montags ähnle (wobei 26 Patienten bereits der Nachmittagsordination zuzuordnen seien).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1.1. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 (B-VG), die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl. Nr. 51/1991 (AVG), mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961 (BAO), des Agrarverfahrensgesetzes, BGBl. Nr. 173/1950 (AgrVG), des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984, BGBl. Nr. 29/1984 (DVG), sowie jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.1.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

3.1.3. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

3.2. Zu Spruchpunkt A):

3.2.1. Gemäß § 1 Abs. 1 GebAG haben natürliche Personen, die u.a. als Zeuginnen und Zeugen in gerichtlichen Verfahren und in einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft (§ 103 Abs. 2 StPO) tätig sind, Anspruch auf Gebühren nach diesem Bundesgesetz.

Gemäß § 3 Abs. 1 GebAG umfasst die Gebühr des Zeugen

1. den Ersatz der notwendigen Kosten, die durch die Reise an den Ort der Vernehmung, durch den Aufenthalt an diesem Ort und durch die Rückreise verursacht werden;

2. die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet.

Gemäß § 18 Abs. 1 GebAG gebührt dem Zeugen als Entschädigung für die Zeitversäumnis

1. 14,20 EUR für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die dem Zeugen eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht,

2. anstatt der Entschädigung nach Z 1

a) beim unselbständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst,

b) beim selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen,

c) anstatt der Entschädigung nach den Buchstaben a) oder b) die angemessenen Kosten für einen notwendigerweise zu bestellenden Stellvertreter,

d ) die angemessenen Kosten für eine notwendigerweise beizuziehende Haushaltshilfskraft.

Gemäß § 18 Abs. 2 GebAG hat der Zeuge im Falle des Abs. 1 Z 1 den Grund des Anspruches, im Falle des Abs. 1 Z 2 auch dessen Höhe zu bescheinigen.

Gemäß § 19 Abs. 1 GebAG hat der Zeuge den Anspruch auf seine Gebühr binnen 14 Tagen, im Fall des § 16 [betrifft Zeugen aus dem Ausland] binnen vier Wochen nach Abschluss seiner Vernehmung, oder nachdem er zu Gericht gekommen, aber nicht vernommen worden ist, bei sonstigem Verlust schriftlich oder mündlich bei dem Gericht, vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat oder stattfinden sollte, geltend zu machen.

Soweit in diesem Abschnitt nicht anderes bestimmt ist und nicht feste Gebührensätze bestehen, hat der Zeuge die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, besonders durch Vorlage einer Bestätigung über den Verdienstentgang oder die Entlohnung eines Stellvertreters oder einer Hilfskraft, gegebenenfalls durch Vorlage einer von der zuständigen Dienststelle ausgestellten Bestätigung über die Höhe der sonst zustehenden Reisegebühren (§ 3 Abs. 2), zu bescheinigen (§ 19 Abs. 2 GebAG).

Gemäß § 20 Abs. 2 GebAG kann vor der Gebührenbestimmung der Zeuge aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen.

Gemäß § 20 Abs. 3 GebAG sind die Gebührenbeträge kaufmännisch auf volle 10 Cent zu runden.

Gemäß § 21 Abs. 2 GebAG ist dann, wenn die bestimmte Gebühr 200 Euro übersteigt, eine schriftliche Ausfertigung der Entscheidung über die Gebührenbestimmung [außer dem Zeugen] zuzustellen:

1. in Zivilsachen den Parteien;

2. in Strafsachen, soweit sie zum Ersatz der Kosten verpflichtet werden können, der Anklagevertretung sowie jenen Personen, gegen die sich das Verfahren richtet;

3. den Revisorinnen oder Revisoren, wenn die Gebühr nicht zur Gänze aus einem bereits erlegten Vorschuss bezahlt werden kann.

Gemäß § 22 Abs. 1 GebAG können gegen die Entscheidung über die Gebühr der Zeuge und unter den Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 GebAG die dort genannten Personen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erheben.

3.2.2. Wie oben festgestellt, ist es der Zeugin nicht gelungen, einen konkreten Verdienst zu bescheinigen, der ihr durch die Erfüllung ihrer Zeugenpflicht am 18.06.2018 entgangen ist.

Daher ist die belangte Behörde (im Ergebnis) zu Recht davon ausgegangen, dass der Zeugin eine Entschädigung für Zeitversäumnis gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b) GebAG nicht zusteht.

Die Annahme der belangten Behörde, dass die Zeugin durch die Erfüllung ihrer Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erlitten hat und ihr daher (mangels Bescheinigung eines konkreten Verdienstentgangs) der Pauschalsatz gemäß § 18 Abs. 1 Z 1 GebAG zusteht, wurde nicht bekämpft und ist daher unstrittig. Gleiches gilt für die Auffassung der belangten Behörde, dass der Zeugin dieser Satz für acht Stunden zusteht.

3.2.3. Vor diesem Hintergrund war den Beschwerden stattzugeben und die Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen.

3.2.4. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Im gegenständlichen Fall wurde eine mündliche Verhandlung nicht beantragt und ist auch der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte daher entfallen.

3.3. Zu Spruchpunkt B):

3.3.1. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3.2. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen vor. Das Bundesverwaltungsgericht kann sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. des Verfassungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.

3.3.3. Es war somit insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.