TE Bvwg Erkenntnis 2019/3/25 G313 2169862-1

G313 2169862-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Birgit WALDNER-BEDITS als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Nordmazedonien, vertreten durch RA DR. Helmut BLUM, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 08.08.2017, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG

festgestellt, dass eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist.

Dem Beschwerdeführer wird gemäß § 55 Abs. 1 AsylG 2005 ein Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung plus" erteilt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) stellte am 09.11.2016 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Artikel 8 EMRK und gab dabei seine Ehegattin als Familienangehörige in Österreich und einen mit ihr gemeinsamen Wohnsitz an.

2. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde), zugestellt am 10.08.2017, wurde der Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Artikel 8 EMRK vom 09.11.2016 gemäß § 55 AsylG 2005 abgewiesen, und gemäß § 10 Abs. 3 AsylG iVm § 9 BFA-VG gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 3 FPG erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF gemäß 46 FPG nach Nordmazedonien zulässig ist (Spruchpunkt II.), und gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 die Frist für die freiwillige Ausreise des BF mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgelegt (Spruchpunkt III.).

3. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Dabei wurde beantragt, die Rückkehrentscheidung für auf Dauer unzulässig zu erklären und dem BF einen Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK zu erteilen.

4. Am 06.09.2017 langte beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) die gegenständliche Beschwerde samt dazugehörigem Verwaltungsakt ein.

5. Am 20.02.2019 wurde dem BVwG bekanntgegeben, dass der BF den im Spruch genannten Rechtsanwalt zur rechtlichen Vertretung im Beschwerdeverfahren bevollmächtigt hat.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF ist Staatsangehöriger von Nordmazedonien und besitzt einen bis Juni 2021 gültigen mazedonischen Reisepass.

1.2. Er hat den Großteil seines Lebens in seinem Herkunftsstaat verbracht, wurde dort geboren und hat dort die Schule besucht, die er im Jahr 2011 mit Abitur abgeschlossen hat. Der BF war in seinem Herkunftsstaat als Bauarbeiter bzw. Maurer erwerbstätig.

1.3. Der BF hat in Österreich seine Ehegattin - eine österreichische Staatsbürgerin, die er im September 2016 geheiratet hat, und zwei gemeinsame im November 2016 und Dezember 2017 geborene Töchter. Zum Zeitpunkt der Einreise des BF in Österreich im August 2016 war seine Ehegattin bereits schwanger mit ihrem ersten gemeinsamem Kind. Die Ehegattin des BF wird im Mai 2019 21 Jahre alt.

1.4. Der BF wohnte ab Wohnsitznahme bei seiner Ehegattin im Bundesgebiet am 01.09.2016 bis zu seiner Ausreise nach Nordmazedonien am 21.08.2017 mit seiner Ehegattin und seiner im November 2016 geborenen Tochter und seit Geburt seiner im Dezember 2017 geborenen zweiten Tochter nach neuerlicher Einreise auch mit dieser in gemeinsamem Haushalt zusammen. Seine Ehegattin wurde in Österreich geboren und hält sich seit Dezember 1998 durchgehend im Bundesgebiet auf.

1.5. Der BF stellte im Bundesgebiet nach Heirat im September 2016 am 09.11.2016 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK. Seinen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK begründete der BF mit Schreiben vom 20.10.2016 folgendermaßen:

"Der Antragsteller ist derzeit aufgrund seines visumsfreien Aufenthalts rechtmäßig in Österreich. Seit (...)2016 ist er mit seiner Frau (...), welche österreichische Staatsbürgerin ist und mit der er seit ca. eineinhalb Jahren eine Beziehung führt, verheiratet. Die Ehefrau des Antragstellers ist schwanger, sie erwartet vom Antragsteller ein Kind. Der Geburtstermin ist der (...) November 2016. (...).

Der Antragsteller möchte mit seiner Ehefrau und seinem Kind in Österreich ein gemeinsames Familienleben führen. Der Antragsteller ist gemeinsam mit seiner Ehefrau obsorgeberechtigt. Seine Frau benötigt nicht nur Unterstützung bei der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes, der Antragsteller hat auch im Rahmen einer Erwerbstätigkeit für die nötigen Unterhaltsmittel zu sorgen, da es der (...) aufgrund der Pflege ihres Kindes nicht möglich ist, zu arbeiten.

Aufgrund seiner Obsorge- und Unterhaltspflicht ist es dem Antragsteller weder möglich noch zumutbar, sein Familienleben von seinem Heimatland zu führen. Die Erteilung des Aufenthaltstitels ist daher aus Gründen des Art. 8 EMRK geboten."

Einen Antrag auf Erteilung eines NAG-Aufenthaltstitels als Familienangehöriger seiner Ehegattin, einer österreichischen Staatsbürgerin, hat der BF im Bundesgebiet nie gestellt. Während der BF nunmehr keinen rechtmäßigen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet besitzt, hat seine Ehegattin die österreichische Staatsbürgerschaft inne.

1.6. Der BF verfügt über eine Einstellungszusage einer Firma vom 19.07.2017.

Während der BF im Bundesgebiet nie erwerbstätig war, ging seine Ehegattin seit September 2013 einigen kurzfristigen und geringfügigen Beschäftigungen nach und hat auch immer wieder Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezogen. Der Ehegattin des BF wurde im September 2016 für den Zeitraum von Oktober 2016 bis März 2017 Wohnbeihilfe in Höhe von EUR 157,50 monatlich zugesichert. Nunmehr bezieht sie seit Februar 2018 Kinderbetreuungsgeld.

1.7. Der BF hat sich während seines Aufenthaltes in Österreich Deutschkenntnisse aneignen und im Juli 2017 ein ÖSD Zertifikat A2 erwerben können.

1.8. Der BF ist strafrechtlich unbescholten.

1.9. In der gegenständlichen Beschwerde wurde vorgebracht, dass die vom BF angestrebte dauerhafte Niederlassung in Österreich durch Beantragung eines Aufenthaltstitels als Familienangehöriger nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz nicht möglich sei, weil dafür ein bereits von beiden Ehegatten vollendetes 21. Lebensjahr zwingende Voraussetzung, seine Ehegattin jedoch im Mai 1998 geboren und noch nicht so alt sei.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

2.2. Der oben festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde und auf ergänzende Ermittlungen des BVwG.

2.3. Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Dass der BF seine Ehegattin und zwei gemeinsame Kinder als Familienangehörige im Bundesgebiet hat, ergibt sich aus der Aktenlage. Dem Verwaltungsakt liegen die Heiratsurkunde des BF von September 2016 (AS 129) und die Geburtsurkunde ihrer gemeinsamen älteren Tochter (AS 127) ein. Die Geburtsurkunde und Staatsbürgerschaft ihrer zweiten Tochter wurden dem BVwG im Jänner 2018 nachgereicht.

Die Einreise des BF in das österreichische Bundesgebiet im August 2016 ergibt sich aus dem Akteninhalt. Seine Meldung an der Wohnsitzadresse seiner Ehegattin ab Anfang September 2016 ergab sich aus einem Auszug aus dem Zentralen Melderegister.

Dass der BF derzeit über keinen rechtmäßigen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet besitzt und bislang nie um einen NAG-Aufenthaltstitel als Familienangehöriger einer EWR-Bürgerin angesucht hat, ergab sich aus einem aktuellen Fremdenregisterauszug. Die österreichische Staatsbürgerschaft seiner Ehegattin geht aus dem Akteninhalt hervor.

Dass dem BF im Juli 2017 von einer Baufirma die Einstellung zugesichert wurde, sollte er eine Beschäftigungsbewilligung erhalten, ergibt sich aus der diesbezüglichen dem Verwaltungsakt einliegenden Einstellungszusage (AS 43). Dass der BF in Nordmazedonien als Bauarbeiter bzw. Maurer gearbeitet hat, wurde ebenso in einem Aktenvermerk des BFA über den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK festgehalten wie die in Österreich von einer Firma erhaltene Einstellungszusage vom 19.07.2017 (AS 53).

Die bisherige Erwerbstätigkeit und Erwerbslosigkeit der Ehegattin des BF im Bundesgebiet geht aus einem aktuellen AJ-WEB Auskunftsverfahrensauszug hervor. Dass der Ehegattin des BF im September 2016 für den Zeitraum von Oktober 2016 bis März 2017 Wohnbeihilfe zugesichert wurde, ergab sich aus einem dem Verwaltungsakt einliegenden Schreiben der Landesregierung (AS 141). Ein Nachweis für eine nach diesem Zeitpunkt empfangene Unterstützungsleistung liegt nicht vor.

Die in Österreich erworbenen Sprachkenntnisse wurden mit einem vorgelegten ÖSD Zertifikat A2 von Juli 2017 bescheinigt. Der Schulbesuch des BF in Nordmazedonien mit im Jahr 2011 absolviertem Abitur ergibt sich aus einer vorgelegten Kopie dazu (AS 133).

Dass der BF bislang im Bundesgebiet strafrechtlich unbescholten geblieben ist, ergab sich aus einem aktuellen Strafregisterauszug.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.

Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

3.1.2. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.

3.2. Zur Rückkehrentscheidung:

3.2.1. Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels, Einreisetitels oder der erlaubten visumfreien Einreise entgegengestanden wäre,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."

Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das BFA einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG rechtskräftig auf Dauer unzulässig erklärt wurde; § 73 AVG gilt.

Der mit "Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK" betitelte § 55 AsylG 2005 lautet wie folgt:

"§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

Gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 hat das BFA über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

Der mit "Frist für die freiwillige Ausreise" betitelte § 55 FPG lautet wie folgt:

"§ 55. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.

(1a) Eine Frist für die freiwillige Ausreise besteht nicht für die Fälle einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 AVG sowie wenn eine Entscheidung auf Grund eines Verfahrens gemäß § 18 BFA-VG durchführbar wird.

(2) Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer vom Bundesamt vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.

(3) Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.

(4) Das Bundesamt hat von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkannt wurde.

(5) Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht."

3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:

Der BF, Staatsangehöriger von Nordmazedonien, reiste im August 2016 in das Bundesgebiet ein und lebte ab Wohnsitznahme bei seiner Ehegattin Anfang September 2016 bis zur Ausreise nach Nordmazedonien am 21.08.2017 mit seiner Ehegattin und der im November 2016 geborenen Tochter, und nach auf die Ausreise kurz darauffolgender Wiedereinreise seit Geburt seiner jüngeren im Dezember 2017 geborenen Tochter auch mit dieser in gemeinsamem Haushalt zusammen.

Die Beziehung des BF zu seiner Ehegattin hat bereits vor seiner Einreise im August 2016, zu welchem Zeitpunkt die Ehegattin des BF mit ihrem ersten gemeinsamen im November 2016 im Bundesgebiet geborenen Kind schwanger war, bestanden, und wurde durch die Geburt ihres zweiten im Dezember 2017 geborenen gemeinsamen Kindes vertieft.

Der BF stellte im Bundesgebiet am 09.11.2016 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK.

Er wollte eigentlich, wie er in seiner Beschwerde anführte, zwecks Erlangung einer dauerhaften Niederlassung in Österreich einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Familienangehöriger nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz stellen, was ihm aufgrund der Tatsache, dass seine Ehegattin im Mai 1998 geboren und damit noch nicht 21 Jahre alt ist, verwehrt war.

Der BF strebte somit als drittstaatsangehöriger Ehegatte einer österreichischen Staatsbürgerin einen NAG-Aufenthaltstitel und die Zusammenführung mit seiner Ehegattin an.

Stattdessen stellte er - offenbar hilfsweise - einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Artikels 8 EMRK nach § 55 AsylG, welcher nach § 55 Abs. 1 Z. 1 AsylG grundsätzlich nur erteilt wird, wenn dies zur "Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens" im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist.

Zum Zeitpunkt seiner Antragstellung am 09.11.2016 hat sich der BF erst drei Monate lang im Bundesgebiet aufgehalten.

Aufgrund der Heirat einer österreichischen Staatsangehörigen im September 2016, der auf die Antragstellung vom 09.11.2016 folgenden Geburt ihrer gemeinsamen ersten Tochter im November 2016, mit welcher die Ehegattin des BF bereits bei seiner Einreise im August 2016 schwanger war, und ihrer weiteren gemeinsamen Tochter im Dezember 2017 ist jedenfalls von einem bestehenden Familienleben im Bundesgebiet auszugehen.

Der BF konnte sich im Bundesgebiet einige Sprachkenntnisse aneignen und hat im November 2017 auch ein ÖSD Zertifikat A2 erworben. Seine in seinem Herkunftsstaat nachgegangene Erwerbstätigkeit im Bauwesen konnte er im Bundesgebiet nicht fortsetzen. Ihm wurde im Juli 2017 von einer Baufirma nur für den Fall des Erhalts einer Beschäftigungsbewilligung die Einstellung zugesichert.

Maßgebliche Integrationsschritte während seines Aufenthalts im Bundesgebiet seit August 2016 konnte der BF somit offensichtlich nicht setzen.

Fest steht, dass der BF, der seit September 2016 verheiratet ist, bereits vor seiner Einreise im August 2016 eine Beziehung mit seiner nunmehrigen Ehegattin geführt hat und diese zum Zeitpunkt der Einreise vom BF mit ihrem ersten gemeinsamem Kind, das im November 2016 in Österreich geboren wurde, schwanger war. Die familiäre Bindung zur Ehegattin des BF wurde durch die Geburt ihrer zweiten gemeinsamen Tochter im Dezember 2017 noch vertieft.

Es ist darauf hinzuweisen, dass der EGMR im Urteil Üner in Erweiterung der BOULTIF-Kriterien das Kindeswohl als eigenständiges Kriterium der Interessensabwägung benannte. In diesem Urteil wurde das Kindeswohl (als untergeordnetes Element) sowie das sehr stark ausgeprägte Privat- und Familienleben des Vaters (noch) von den ebenfalls sehr gewichtigen öffentlichen Interessen an einem Aufenthaltsverbot überwogen. Im Urteil Rodrigues da Silva und Hoogkamer überwog das explizit genannte Kindeswohl die öffentlichen Interessen an einer Ausweisung. [...] Aus diesen Urteilen ist erkennbar, dass der EGMR in zunehmender Intensität die Bedeutung der Beziehung zwischen Kindern und dem Elternteil, welches die wichtigste Bezugsperson für diese ist, für das Kindeswohl anerkannt hat. Mit den Urteilen Nunez und Udeh hat der EGMR nunmehr hervorgehoben, dass es für das Kindeswohl von großer Bedeutung ist, mit beiden Elternteilen aufzuwachsen. Gleichzeitig wurde das Recht des Beschwerdeführers auf ein gemeinsames Leben (mit der Kernfamilie) als eines der grundlegenden Aspekte des Rechtes auf Achtung des Familienlebens hervorgehoben. In einer Gesamtbetrachtung, in der das Kindeswohl zu berücksichtigen ist, tritt jedoch die Frage, ob das Familienleben in einem Zeitpunkt entstanden ist (bzw. das Kind zu einem Zeitpunkt geboren wurde), in dem der Aufenthalt eines Elternteils unsicher war, in den Hintergrund [(Chmielewski, Kindeswohl als Kriterium der Interessensabwägung, MIGRALEX, 03/2013, 71); vgl. BVwG vom 07.10.2016, Zl. W159 1428794-1/37E)].

Das erste gemeinsame Kind des BF mit seiner Ehegattin wurde im November 2016 und damit während eines unsicheren Aufenthaltsstatus des BF im Bundesgebiet geboren, die Ehegattin des BF war jedoch zum Zeitpunkt der Einreise des BF im August 2016 bereits schwanger. Eine nähere Beziehung zwischen ihnen mit Absicht auf Familienplanung bestand somit bereits vor Einreise des BF in das österreichische Bundesgebiet.

Ihr erstes gemeinsames im November 2016 geborene Kind ist nunmehr etwas mehr als zwei Jahre alt, befindet sich demnach noch im Kleinkindalter, ihr zweites gemeinsames Kind wurde im Dezember 2017 geboren und ist nunmehr erst etwas mehr als ein Jahr alt.

Beide Kinder benötigen gerade wegen ihres erst sehr jungen Alters in erhöhtem Maß beide Elternteile.

Eine Annahme, dass die üblichen Kommunikationsvorgänge im Zusammenhang der Beziehung zwischen einem Vater und einem etwa einjährigem - im gegenständlichen Fall sogar noch jüngerem - Kind, vor allem körperliche Nähe und nonverbale Interaktion, durch elektronische Medien ersetzt werden können, ist zudem lebensfremd (vgl. VwGH vom 25.02.2013, Zl. U 2241/12). Darauf, dass die Aufrechthaltung des Kontakts zwischen einem Kind und einem Elternteil über Telekommunikation und elektronische Medien lebensfremd ist, hat der VwGH auch in einer später ergangenen Entscheidung hingewiesen (vgl. VwGH vom 19.06.2015, Zl. E 426/2015).

Es besteht somit jedenfalls ein zwischen dem BF und seinen beiden unmündig minderjährigen Kindern besonders berücksichtigungswürdiges Familienleben iSv Art. 8 EMRK, das bei der Interessensabwägung die öffentlichen Interessen und da konkret das Interesse an der Wahrung eines geordneten Fremdenwesens in den Hintergrund treten lässt.

Es war daher der Beschwerde stattzugeben und folglich die Rückkehrentscheidung für auf Dauer unzulässig zu erklären.

Der BF erfüllt mit seinem im Bundesgebiet bestehenden Familienleben iSv Art. 8 EMRK jedenfalls die Voraussetzung nach § 55 Abs. 1 AsylG.

Mit seinem Erwerb des ÖSD Zertifikats A2 im November 2017 hat er außerdem einen Nachweis für ausreichende Deutschkenntnisse erbracht und nach § 9 Abs. 4 iVm § 11 Abs. 2 S. 2 Integrationsgesetz Modul 1 der Integrationsvereinbarung und damit neben § 55 Abs. 1 Z. 1 AsylG auch die Voraussetzung nach § 55 Abs. 1 Z. 2 AsylG erfüllt, weshalb ihm nach § 55 Abs. 1 AsylG eine "Aufenthaltsberechtigung plus" erteilt wird.

3.5. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm 24 Abs. 4 VwGVG eine mündliche Verhandlung unterbleiben (VwGH vom 17.11.2016, Zl. Ra 2016/21/0316-7, mwN).

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.