TE Bvwg Erkenntnis 2019/5/29 L516 2212967-1

L516 2212967-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Paul NIEDERSCHICK als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Erhard PRUGGER und Mag. Rudolf MOSER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice

Wels vom 20.12.2018, GZ: 08114/ GF: 3961138 ABB-Nr. 3961138, zu

Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs 3 VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit wird zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die ordentliche Revision ist zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Der Beschwerdeführer ist ein Einzelunternehmer aus Wels. Mit Bescheid vom 20.12.2018 wies das Arbeitsmarktservice Wels (AMS) den Antrag des Beschwerdeführers vom 29.11.2018 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX (Mitbeteiligter), einem Staatsangehörigen von Bangladesch und Asylwerber in Österreich, für die berufliche Tätigkeit als Bürokaufmann gemäß § 4 Abs 3 AuslBG ab. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde des Beschwerdeführers vom 09.01.2019.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhaltsfeststellungen

1.1 Der Beschwerdeführer stellte am 28.11.2018 beim AMS einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den mitbeteiligten XXXX , einem Staatsangehörigen von Bangladesch und Asylwerber in Österreich. Im Antragsformular des AMS wurde beim Punkt "Berufliche Tätigkeit" vom Beschwerdeführer "Bürokaufmann" angegeben sowie beim Punkt "Zusätzliche, über die Berufsausbildung hinausgehende Kenntnisse" "Lagerfachkraft, Sortieren, Kommissionieren, Verladung, Abladung, Paletten reparieren, Holz zerkleinern, Holzbretter fräsen, Klötze stempeln" angeführt.

1.2 Der Regionalbeirat beim AMS befürwortete in seiner Sitzung vom 20.12.2018 die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Mitbeteiligten nicht einhellig. Begründet wurde dies damit, dass die beantragte Person über eine Aufenthaltsberechtigungskarte gemäß § 51 AsylG verfügt und somit eine Jahresbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Bürokaufmann nicht zulässig sei.

1.3 Das AMS führte kein Ersatzkraftverfahren gemäß § 4 Abs 1 iVm 4b AuslBG durch.

1.4 Das AMS begründete die Abweisung des Antrages gemäß § 4 Abs 3 AuslBG mit Bescheid vom 20.12.2018 damit, dass der Regionalbeirat die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung bei der Sitzung am 20.12.2018 nicht einhellig befürwortet hat und darüber hinaus auch keine der sonstigen im § 4 Abs 3 AuslBG genannten Voraussetzungen vorliegen würden.

1.5 Die Beschwerde vom 09.01.2019 bringt dagegen vor, dass hinsichtlich der gewünschten beruflichen Tätigkeit ein Missverständnis vorliege. Der Mitbeteiligte sei zwar gelernter Bürokaufmann, die beabsichtigte Anstellung sei jedoch als Hilfsarbeiter für die Tätigkeiten wie zB Paletten sortieren und schlichten, Be- und Entladung von Paletten und diverse Reparaturarbeiten etc vorgesehen. Des Weiteren sei es unerheblich, dass der Regionalbeirat dem Antrag nicht einhellig zugestimmt habe. Das Kontingent an Arbeitskräften in diesem Bereich sei nicht ausgelastet.

1.6 Der Mitbeteiligte stellte am 29.09.2015 einen Antrag auf internationalen Schutz. Das Verfahren wurde am 30.11.2015 zugelassen. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) entschied über den Antrag auf internationalen Schutz mit Bescheid vom 10.05.2017. Gegen jenen Bescheid des BFA erhob der Mitbeteiligte Beschwerde und das Beschwerdeverfahren dazu ist gegenwärtig beim Bundesverwaltungsgericht anhängig. Der Beschwerdeführer verfügt über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 13 AsylG 2005.

2. Beweiswürdigung

Die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen

2.1. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsverfahrensaktes des AMS zum gegenständlichen Verfahren und den Eintragungen des vom Bundesministerium für Inneres geführten Zentralen Fremdenregisters (IZR) (OZ 2).

3. Rechtliche Beurteilung

Zu A)

Behebung des bekämpften Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit gemäß § 28 Abs 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das AMS

Bestimmungen des VwGVG

3.1 Gemäß § 28 Abs 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG wenn die Voraussetzungen des Abs 2 nicht vorliegen, in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Bestimmungen des AuslBG

3.2 Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 AuslBG ist einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und der Ausländer seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den § 13 AsylG 2005 verfügt.

3.3 Gemäß § 4 Abs 3 Z 1 AuslBG darf die Beschäftigungsbewilligung dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs 1 und 2 nur erteilt werden, wenn der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet.

Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung - BHZÜV

3.4 Gemäß § 1 Z 1 BHZÜV dürfen über die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer (Bundeshöchstzahl) gemäß § 14 Abs 1 AuslBG hinaus Beschäftigungsbewilligungen für Ausländer erteilt werden, deren Beschäftigung im Hinblick auf ihre fortgeschrittene Integration geboten erscheint.

Regelungen der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (Aufnahme-RL)

3.5 Gemäß Art 15 Abs 1 Aufnahme-RL tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass der Antragsteller spätestens neun Monate nach der Stellung des Antrags auf internationalen Schutz Zugang zum Arbeitsmarkt erhält, sofern die zuständige Behörde noch keine erstinstanzliche Entscheidung erlassen hat und diese Verzögerung nicht dem Antragsteller zur Last gelegt werden kann.

3.6 Gemäß Art 15 Abs 2 Aufnahme-RL beschließen die Mitgliedstaaten nach Maßgabe ihres einzelstaatlichen Rechts, unter welchen Voraussetzungen dem Antragsteller Zugang zum Arbeitsmarkt gewährt wird, wobei sie gleichzeitig für einen effektiven Arbeitsmarktzugang für Antragsteller sorgen. Aus Gründen der Arbeitsmarktpolitik können die Mitgliedstaaten Bürgern der Union, Angehörigen der Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum und rechtmäßig aufhältigen Drittstaatsangehörigen Vorrang einräumen.

3.7 Gemäß Art 15 Abs 3 Aufnahme-RL darf das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt während eines Rechtsbehelfsverfahrens, bei dem Rechtsmittel gegen eine ablehnende Entscheidung in einem Standardverfahren aufschiebende Wirkung haben, bis zum Zeitpunkt, zu dem die ablehnende Entscheidung zugestellt wird, nicht entzogen werden.

3.8 Gemäß Art 28 Abs 1 Aufnahme-RL führen die Mitgliedstaaten im Einklang mit ihrer verfassungsrechtlichen Struktur Mechanismen ein, um eine geeignete Lenkung, Überwachung und Steuerung des Niveaus der im Rahmen der Aufnahmebedingungen gewährten Vorteile sicherzustellen.

3.9 Gemäß Art 28 Abs 2 Aufnahme-RL übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unter Verwendung des Vordrucks in Anhang I spätestens am 20. Juli 2016 die entsprechenden Informationen.

3.10 Die Österreichische Stellungnahme an die Europäische Kommission gemäß Art 28 zur Umsetzung der Aufnahme-RL lautet:

"In Entsprechung des Artikels 15 Abs. 1 der Aufnahme-RL haben Asylwerberinnen und Asylwerber Arbeitsmarktzugang im Wege eines Beschäftigungsbewilligungsverfahrens gemäß § 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG). Potentielle Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber haben die Beschäftigungsbewilligung vor Arbeitsaufnahme der Asylwerberinnen und Asylwerber einzuholen. Die nach Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2013/33/EU zulässige Arbeitsmarktprüfung erfolgt nach Maßgabe des § 4b AuslBG, wonach Ausländerinnen und Ausländer mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürgerinnen und -Bürger, Schweizerinnen und Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmerinnen und-arbeitnehmer oder Ausländerinnen und Ausländer mit unbeschränkten Arbeitsmarktzugang Vorrang einzuräumen ist. Beschäftigungsbewilligungen sind für Asylwerber und Asylwerber zulässig, die seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen sind und einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz haben. Die übrigen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erforderlichen allgemeinen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG dienen insbesondere der Verhinderung illegaler Beschäftigung und der Sicherung einer ordnungsgemäßen Beschäftigung unter Einhaltung der geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen."

Zum gegenständlichen Verfahren

3.11 Das AMS begründete die Abweisung des Antrages damit, dass der Regionalbeirat die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung bei der Sitzung am 20.12.2018 nicht einhellig befürwortet hat. Der Regionalbeirat begründete seine Entscheidung in jener Sitzung damit, dass die beantragte Person über eine Aufenthaltsberechtigungskarte gemäß § 51 AsylG verfügt und somit eine Jahresbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Bürokaufmann nicht zulässig sei.

3.12 Das AMS weicht mit seiner Begründung von der in der oben (3.10) zitierten Stellungnahme an die Europäische Kommission geäußerten Rechtsansicht Österreichs ab, der zufolge bei der Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen für Asylwerber lediglich die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 iVm § 4b AuslBG erfüllt sein müssen (so bereits BVwG 25.06.2018, W209 2184888-1/18E; 10.01.2019, L512 2208717-1/8E).

Darüber hinaus stünde eine derartige Einschränkung der Arbeitsmarktzulassung auf die im § 4 Abs 3 AuslBG oder in der BHZÜV genannten Personengruppen Art 15 Abs 2 der Aufnahme-RL entgegen, wonach Asylwerbern ein effektiver Arbeitsmarktzugang zu ermöglichen ist. So ist auch dem Vorschlag des Europäischen Parlaments und des Rates zur Aufnahme-RL (COM/2008/815/FINAL) zu entnehmen, dass der tatsächliche Zugang von Asylwerbern zu einer Beschäftigung nicht in unangemessener Weise beschränkt werden darf und eine faire Chance auf Zugang zu einer Beschäftigung bestehen muss. Dies wäre jedoch bei einer Einschränkung auf Asylwerber, die die Voraussetzungen des § 4 Abs 3 AuslBG oder der BHZÜV erfüllen - also de facto auf Asylwerber, deren Bewilligung vom Regionalbeirat einhellig befürwortet wird (Abs 3 Z 1) oder die im Rahmen von Kontingenten gemäß § 5 AuslBG beschäftigt werden sollen (Abs 3 Z 5) - gerade nicht der Fall, zumal damit nur in Einzelfällen eine Beschäftigung ermöglicht würde.

Fallbezogen gelangt Art 15 Aufnahme-RL zur Anwendung, da das BFA erst nach mehr als neun Monaten eine Entscheidung über den Antrag des Mitbeteiligten auf internationalen Schutz getroffen hat, dieses Verzögerung nicht dem Mitbeteiligten anzulasten ist, der Mitbeteiligte gegen jene Entscheidung des BFA mit seiner Beschwerde ein Rechtsmittel erhoben hat, welchem aufschiebende Wirkung zukommt und welches nach wie vor beim Bundesverwaltungsgericht anhängig ist. Dementsprechend steht das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs 3 AuslBG in unmittelbarer Anwendung des Art 15 Abs 2 Aufnahme-RL der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht entgegen. Das Verfahren des Mitbeteiligten zu seinem Antrag auf internationalen Schutz wurde auch zugelassen und er verfügt über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 13 AsylG 2005.

3.13 Gemäß § 4 Abs 1 iVm § 4b AuslBG ist vor der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung eine Arbeitsmarktprüfung (Ersatzkraftstellungsverfahren) durchzuführen. Dies entspricht auch der oben zitierten Stellungnahme Österreichs an die Europäisches Kommission, der zufolge die nach Art 15 Abs 2 der Aufnahme-RL zulässige Arbeitsmarktprüfung nach Maßgabe des § 4b AuslBG erfolgt.

Fallbezogen hat das AMS kein Ersatzkraftstellungsverfahren durchgeführt und dadurch keine für eine Entscheidung in der Sache nach § 28 Abs 2 VwGVG ausreichenden "brauchbaren Ermittlungsergebnisse" geliefert, was das Bundesverwaltungsgericht dazu berechtigt, von einer Entscheidung in der Sache abzusehen und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen (vgl VwGH 23.02.2017, Ra 2016/09/0103).

Im nun vor der Behörde fortzusetzenden Verfahren wird das AMS vor Durchführung des Ersatzkraftstellungsverfahren auch zu berücksichtigten haben, dass laut Beschwerdevorbringen des Beschwerdeführers vom 09.01.2019 die beabsichtigte Beschäftigung des Mitbeteiligten als Hilfsarbeiter für die Tätigkeiten wie zB Paletten sortieren und schlichten, Be- und Entladung von Paletten und diverse Reparaturarbeiten etc vorgesehen ist, und nicht als Bürokaufmann. Zur Vermeidung etwaiger weiterer Missverständnisse auf Seiten des Beschwerdeführers, wie dies in der Beschwerde vorgebracht wurde, wird es für das AMS dienlich sein, dazu auch den konkreten Arbeitskräftebedarf und das tatsächliche Anforderungsprofils zu ermitteln.

3.14 Im Übrigen ist zur Begründung des Regionalbeirates, wonach die beantragte Person über eine Aufenthaltsberechtigungskarte gemäß § 51 AsylG verfüge und somit eine "Jahresbewilligung" nicht zulässig sei, noch festzustellen, dass eine derartige Einschränkung dem Gesetz und insbesondere § 4 Abs 1 Z 1 AuslBG nicht zu entnehmen ist. (Zur Verpflichtung des Bundesverwaltungsgerichtes, die Rechtmäßigkeit der Äußerung des Regionalbeirates zu überprüfen, siehe VfGH 22.09.2017, E 503/2016-11).

3.15. Der angefochtene Bescheid ist daher zu beheben und die Angelegenheit ist zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Zu B)

Revision

3.16. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vorliegend zu beurteilenden Rechtsfrage, ob im Falle der Arbeitsmarktzulassung von Antragstellern iSd Art 15 der Aufnahme-RL mittels Beschäftigungsbewilligung die Voraussetzungen des § 4 Abs 3 AuslBG erfüllt sein müssen, fehlt.

3.17. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.