TE Vwgh Beschluss 2019/6/25 Ra 2019/16/0115

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zorn und die Hofräte Dr. Mairinger und Dr. Thoma als Richter unter Mitwirkung der Schriftführerin Galli, LL.M., über die Revision der S AG in I, vertreten durch die Arnold Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Wipplingerstraße 10, gegen das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 3. September 2018, RV/3101047/2017, betreffend Gesellschaftsteuer (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel in 1030 Wien, Marxergasse 4), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Im Jahr 2014 schloss die Revisionswerberin als Emittentin mit drei "Erwerbern" Zeichnungsvereinbarungen über Genussscheine einer "7%-Tranche 2014" mit Genussschein-Nennbeträgen von insgesamt EUR 50.000.000,--.

2 Mit drei Bescheiden schrieb das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel der Revisionswerberin für die Zeichnung der Genussrechte Gesellschaftsteuer im Gesamtbetrag von EUR 500.000,-- vor, wogegen die Revisionswerberin Beschwerde erhob und die ersatzlose Bescheidaufhebung beantragte.

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde gemäß § 279 BAO als unbegründet ab und sprach aus, dass gegen dieses Erkenntnis eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

Nach Darstellung des Verfahrensganges und der vom Verwaltungsgericht aufgenommenen Beweise traf das Gericht folgende Sachverhaltsfeststellungen:

"Die vorgelegten, einen integrierenden Bestandteil der Zeichnungsvereinbarungen bildenden 'Genussscheinbedingungen' vom 26.6.2014 haben auszugsweise folgenden Inhalt:

Laut den 'Definitionen' ab Seite 2 ist ua.

-

'Genussscheinkapital': 'Genussscheinnennbetrag, soweit eingezahlt und soweit dieses nicht durch noch nicht aufgefüllte Verluste reduziert ist';

-

'Jahresfehlbetrag' und 'Jahresüberschuss': jeweils 'der Emittentin gemäß § 231 Abs. 2 Z 22 UGB gemäß Jahresabschluss vor Genussscheinrendite und/oder Verlustzuweisung an die Genussscheine';

-

'Vorrangige Genussscheinrendite': '7 % ... Verzinsung per

annum... bezogen auf den Nennwert des Genussscheines bezogen auf die jeweilige Berechnungsperiode'.

Gemäß § 1 Abs. 3 der Genussscheinbedingungen lauten die Genussscheine auf Inhaber und werden von der Emittentin somit als Inhaberpapiere begeben.

Nach § 2 'Übertragung, Verpfändung, Unteilbarkeit' sind die Genussscheine unter gewissen Voraussetzungen (Abs. 2 und 3) übertragbar und verpfändbar.

Nach § 3 Abs. 1 ist 'Gegenstand des Genussrechtes' eine 'Rendite nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Genussscheinbedingungen.'

Abs. 2: 'Die Genussscheine verbriefen ausschließlich Gläubigerrechte, aber keine Gesellschafterrechte. Den Genussscheininhabern kommen daher insbesondere keine Teilnahmeund/oder Stimmrechte in der Hauptversammlung der Emittentin, in sonstigen Gremien der Emittentin und auch keine Mitwirkungsrechte zu.'

Abs. 3: 'Sämtliche Ansprüche der Genussscheininhaber aus den Genussscheinen... sind insgesamt der Höhe nach jedenfalls mit dem Genussscheinnennbetrag zzgl. der Vorrangigen Genussscheinrendite, berechnet ab Einzahlungsstichtag bis zum Rückzahlungsstichtag, sowie Zinsen auf allf. Vorgetragene Genussscheinrenditen begrenzt.'

§ 5 'Laufzeit, Emissionszeitraum, Verlängerungsoption' sieht vor. dass die Erstemission der Genussscheine frühestens mit 30.6.2014 erfolgt. Die Laufzeit endet am 31. 12.2023, jedoch wird der Bf das Recht auf zweimalige Verlängerung der Laufzeit der Genussscheine um jeweils ein Jahr eingeräumt.

§ 6 'Sonderkündigungsrecht' sieht vor, dass die Bf sämtliche oder einzelne Genussscheine frühestens nach Ablauf der Mindestlaufzeit (= per 31. 12.2017). dh. frühestens nach ca. 3,5 Jahren unter Einhaltung einer Frist von einem Monat zu jedem Quartalsende kündigen kann. Der Rückzahlungsbetrag entspricht diesfalls dem Kündigungsbetrag. Der Kündigungsbetrag besteht aus dem Genussscheinnennbetrag zuzüglich einer allfälligen noch nicht beglichenen Vorrangigen Genussscheinrendite (bzw. Vorgetragener Genussscheinrenditen ...) der letzten Berechnungsperiode.

§ 7 'Außerordentliches Kündigungsrecht der Genussscheininhaber' sieht vor, dass jeder Genussscheininhaber berechtigt ist, seine Genussscheine aus bestimmten Gründen vorzeitig zu kündigen. Werden laut § 7 Abs. 1 lit a) fällige Zahlungen nicht innerhalb einer bestimmten Frist gezahlt, dann entspricht der Rückzahlungsbetrag dem Kündigungsbetrag, darüber hinausgehende Ansprüche, etwa auf Rendite, Auszahlung von Vorgetragenen Genussscheinrenditen oder Rückzahlungsanspruch, bestehen nicht. Wenn laut § 7 Abs. 1 lit b) die Bf die Zahlungen einstellt oder gemäß § 7 Abs. 1 lit c) ein Insolvenzverfahren über die Bf eröffnet wird, richtet sich der Anspruch des Genussscheininhabers grundsätzlich nach denselben Regelungen wie für den Fall der Liquidation.

§ 8 regelt, dass die Genussscheininhaber kein Bezugsrecht auf Aktien, Genussrechte, sonstige Wertpapiere, Finanzierungsinstrumente der Bf haben.

§ 9 'Rang der Genussscheine' lautet auszugsweise:

Abs. 1: Die Genussscheine stehen untereinander im Rang gleich.

Abs. 2: Die Forderungen aus den Genussscheinen sind nachrangig; im Fall der Liquidation, der Auflösung, der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Ober das Vermögen der Bf

-

lit a: gehen die Verbindlichkeiten der Bf aus den Genussscheinen im Rang... nach, sodass Zahlungen auf die Genussscheine erst erfolgen, wenn die Ansprüche aller nicht nachrangigen Gläubiger gegen die Bf vollständig erfüllt sind;

-

lit b: sind die Ansprüche auf Rückzahlung des Genussscheinkapitals und auf Auszahlung der Genussscheinrendite und der Vorgetragenen Genussscheinrendite vorrangig gegenüber den Ansprüchen der Aktionäre (aus Grundkapital und Dividendenansprüchen).

Abs. 3: Die Genussscheininhaber erklären iSd § 67 Abs. 3 Insolvenzordnung, dass sie Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger vorrangiger Forderungen begehren und dass wegen dieser Verbindlichkeiten kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht.

§ 10 Abs. 1 sieht vor, dass für die Rechte der Genussscheininhaber aus den Genussscheinen keine Sicherheit durch die Bf oder durch Dritte gestellt wird.

Abs. 2: Die Genussscheininhaber sind nicht berechtigt, Forderungen aus Genussscheinen gegen Forderungen der Bf aufzurechnen.

§ 13 'Rendite' lautet auszugsweise:

,...

(2) Die Genussscheinrendite ... eines Genussscheines für eine

Berechnungsperiode entspricht der Vorrangigen Genussscheinrendite, sofern und soweit die Voraussetzungen Genussscheinrendite in dieser Berechnungsperiode gegeben sind (und ist somit mit der Vorrangigen Genussscheinrendite und der Erfüllung der Voraussetzungen Genussscheinrendite limitiert).

     Die Voraussetzungen Genussscheinrendite ... werden definiert

wie folgt:

a)      Die Genussscheinrendite der Genussscheininhaber findet im

Jahresüberschuss der Emittentin Deckung.

b)      Die Auszahlung der Genussscheinrendite auf die

Genussscheine führt zu keinem Bilanzverlust und sie findet im

ausschuttbaren Bilanzgewinn des Geschäftsjahres Deckung.

c)      Vorhandensein einer Mindestliquiditätsreserve der

Emittentin von EUR 30.000.000 ... nach Abzug der

Genussscheinrendite; die Mindestliquiditätsreserve ist auf Basis

des Konzernabschlusses der Emittentin unter Berücksichtigung der

Liquiditätsplanung innerhalb der nächsten 6 ... Monate zu

errechnen.

Die Bf ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, auf die Voraussetzung der Mindestliquiditätsreserve (lit. c) zu verzichten.

Sind die Voraussetzungen Genussscheinrendite nicht bis zur vollen Höhe der Vorrangigen Genussscheinrendite erfüllt, entsteht die Genussscheinrendite für die Berechnungsperiode bis zur Höhe, bis zu der die Voraussetzungen Genussscheinrendite erfüllt sind.

(3) Die Genussscheinrendite der Genussscheininhaber ist

vorrangig gegenüber Dividendenansprüchen der Aktionäre ... wird

die Vorrangige Genussscheinrendite für eine Berechnungsperiode nicht erreicht, wird der Differenzbetrag auf die nächste Berechnungsperiode vorgetragen ('Vorgetragene Genussscheinrendite'). Vorgetragene Genussscheinrenditen sind mit dem Zinssatz der Vorrangigen Genussscheinrendite zu verzinsen. Die Vorgetragene Genussscheinrendite ist mit der Genussscheinrendite der nächstfolgenden Berechnungsperiode (allerdings vor der Genussscheinrendite der nächstfolgenden Berechnungsperiode) unter Zugrundelegung der Bestimmungen über die Genussscheinrendite zu begleichen, sofern sie nach Maßgabe der Bestimmungen über die Genussscheinrendite nicht wiederum vorzutragen ist. Dieser Vorgang ist solange zu wiederholen, bis keine Vorgetragene Genussscheinrendite mehr vorhanden ist.

(4) Jahresfehlbeträge reduzieren vorrangig das Eigenkapital der Emittentin; erst nach Verbrauch des Eigenkapitals der Emittentin gehen diese zu Lasten des Genussscheinkapitals und wird das Genussscheinkapital jedes Genussscheines um den entsprechenden Verlustanteil gekürzt. Jahresüberschüsse von Folgeperioden sind vorrangig dazu zu verwenden, das Genussscheinkapital bis zur Höhe des Genussscheinnennbetrages und in weiterer Folge das Eigenkapital wieder aufzufüllen; erst danach können Genussscheinrenditen ausbezahlt werden.

(5) ... Die Genussscheinrendite (sowie eine auszahlbare

Vorrangige Genussscheinrendite)... ist am 31.5. des jeweiligen Folgejahres, frühestens jedoch mit Vorliegen des geprüften Jahresabschlusses zur Zahlung fällig. Wird eine Genussscheinrendite nicht fristgerecht bedient, steht dem Genussscheininhaber zusätzlich eine Verzinsung in Höhe der Verzugszinsen zu.'

Nach § 14 stehen den Genussscheininhabern folgende Informationsrechte zu:

,a) Übermittlung des geprüften UGB-Einzelabschlusses der Bf und des geprüften UGB Konzernabschlusses...;

b) Übermittlung des festgestellten UGB-Einzelabschlusses der Bf...;

c) Übermittlung des Quartalsberichtes des Vorstands...'

Diesen Informationsrechten hat die Bf...zu entsprechen. Weilers hat die Bf die Genussscheininhaber einmal jährlich zu

einer Informationssitzung einzuladen. ... Im Zuge der

Informationssitzung wird ein Bericht des Vorstands zur Geschäftsentwicklung des abgelaufenen Geschäftsjahres sowie ein Ausblick auf das laufende Geschäftsjahr und der weiteren Entwicklung erstattet und steht die Emittentin für Fragen der Genussscheininhaber zur Verfügung.

Auf schriftliche Anfrage eines Genussscheininhabers wird sich die Bf im Rahmen des Zumutbaren bemühen, dem Genussscheininhaberjene Informationen. die dieser für bilanzielle oder steuerliche Zwecke benötigt,... zur Verfügung zu stellen....'

§ 15 'Rückzahlung, Liquidation' lautet auszugsweise:

Die Genussscheininhaber haben bei Auslaufen des Genussscheines bei Liquidation der Bf einen Anspruch auf Zahlung des Rückzahlungsanspruches.

,(3)     Der Rückzahlungsanspruch

a)      entspricht dem (unverzinsten) Genussscheinkapital

(gegebenenfalls um Verluste reduziert oder um wieder aufgefüllte

Verluste nach § 13 Abs. (4) erhöht);

b)      zuzüglich einer allfälligen noch nicht beglichenen

Genussscheinrendite (bzw. Vorgetragener Genussscheinrenditen) der

letzten Berechnungsperiode ... nach Maßgabe der Bestimmungen des

§ 13. ....'

     Nach § 18 Abs. 5 wird 'eine allfällige Gesellschaftsteuer in

Zusammenhang mit der Erstemission des Genussscheines ... von der

Emittentin getragen'.

Laut den in der mündlichen Verhandlung nachgereichten Unterlagen steht unbestritten fest, dass die Bf in den Jahren 2013 bis 2017 Gewinne erzielt hat und ein Unternehmensrating von jeweils 'A+' aufweist. was laut Ratingagentur anhand der Analyse ua. von Geschäftsunteriagen und Planungsrechnungen eine 'gute bzw. hohe Bonität' sowie 'geringes Ausfallsrisiko bzw. Anlagerisiko' repräsentiert."

4 Nach weiterer Zitierung aus der Richtlinie 2008/7/EG des Rates vom 12. Feber 2008, aus dem Urteil des EuGH vom 17. Oktober 2002, C-138/00 - Solida und Tech, sowie von Literatur zum Kapitalverkehrsteuergesetz und Zitierung aus diesem Gesetz schloss das Gericht mit folgender rechtlichen Beurteilung:

"Nachdem betreffend die Ausgabe von Genussscheinen der Bf, nämlich der 'Tranche 2011'. bereits ein Beschwerdeverfahren vor dem BFG, worauf in gegenständlichem Verfahren auch wiederholt verwiesen wird, sowie ein Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof abgeführt wurden, wird zum Zweck der Vermeidung weitwendiger Wiederholungen zunächst auf die äußerst ausführliche Begründung im BFG-Erkenntnis vom 6.3.2017, RV/7100473/2012, verwiesen; dies insbesondere hinsichtlich der Interpretation des Begriffes 'Genussrecht' iSd KVG, dem diesbezüglich zivilrechtlichen Hintergrund, der Unterscheidung zwischen der als Gesellschaftsrecht zu besteuernden 'unternehmerischen Teilhabe' gegenüber einem Darlehen sowie auch der Unterscheidung der Tatbestände nach § 5 Abs. 1 Z 2 KVG ('Genussrechte') und nach § 5 Abs. 1 Z 3 KVG ('gewinnbeteiligte Forderungen').

Diesem sog. 'Vorverfahren' lagen die Genussscheinbedingungen der Bf datiert mit 6.6.2011, idF zuletzt vom 21. 7.2011 (= 'Bedingungen alt'), auszugsweise folgenden Inhaltes zugrunde:

...

Das BFG ist im Vorverfahren, nach ausführlicher Darstellung der höchstgerichtlichen Judikatur und bezughabender Rechtsprechung des BFG und des UFS sowie der Auseinandersetzung im Detail mit den og. zugrundeliegenden Bedingungen, abschließend zu folgendem Ergebnis gelangt:

'Im gegenständlichen Fall handelt es sich bei den von der Bf. begebenen Genussrechten nicht um ein Darlehen, sondern um eine 'unternehmerische' Beteiligung. Die Rechte aus den Genussscheinen der Bf, sind als Genussrechte gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG zu qualifizieren,

...

Aus all diesen Gründen unterliegt die gegenständliche Begebung von Genussscheinkapital als Ersterwerb von Gesellschaftsrechten gemäß §2 Z 1 KVG iVm § 5 Abs. 1 Z 2 KVG der Gesellschaftsteuer und war die Berufung/Beschwerde daher abzuweisen.'

...

Die gegen dieses abweisende Erkenntnis des BFG erhobene außerordentliche Revision hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 29.6.2017, Ra 2017/16/0088, zurückgewiesen und in der Begründung nach Wiedergabe der Genussrechtsbedingungen 'alt' sowie der 'Zusammenfassung' und abschließenden 'Schlussfolgerungen' in den Entscheidungsgründen des BFG ausgeführt:

...

Im Vergleich der 'Genussrechtsbedingungen alt' zu den aktuellen, dem gegenständlichen Beschwerdefall zugrunde liegenden 'Genussrechtsbedingungen neu' ergeben sich nun folgende Änderungen:

Laut 'Definitionen' beträgt die Rendite ('Vorrangige Genussscheinrendite') anstelle vormals 6 % (laufend) bzw. bis zu 8 % (bei Auslaufen oder im Liquidationsfall) nunmehr 7 % p.a. jeweils vom Nennwert des Genussscheines: gem. § 3 ist Gegenstand 'eine Rendite nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Genussscheinbedingungen' statt vormals 'primär eine Ergebnisbeteiligung, subsidiär auch eine Beteiligung an der Substanzwertsteigerung bzw. am Liquidationserlös'; in § 13 war vormals unter der Überschrift 'Ergebnisbeteiligung' unter Abs. 1 festgelegt, dass die Genussscheine 'sowohl am Gewinn als auch am Verlust der Emittentin beteiligt sind (Ergebnisbeteiligung)', wohingegen aktuell § 13 mit 'Rendite' tituliert und dieser Abs. 1 entfallen ist; in § 13 wurde die Bezeichnung 'Ergebnisbeteiligung' bzw. 'Gewinnanteil' durchgehend durch 'Genussscheinrendite' ersetzt, der übrige Inhalt ist nahezu ident; nach § 14 'Informationsrechte' erfolgt keine 'Diskussion der Anlagestrategie' mehr, sondern steht die Emittentin nun im Zug der jährlichen Informationssitzung

'für Fragen der Genussscheininhaber' zur Verfügung; § 15 'Rückzahlung, Liquidation' ist nunmehr stark gekürzt: Die bisherigen Regelungen unter Abs. 3 lit c bis Abs. 13 sind entfallen, diese haben ua. die Erhöhung des Rückzahlungsanspruches um den Substanzwertsteigerungsanteil, dessen Berechnung sowie die Berechnung und Berücksichtigung/Verwendung der stillen Reserven betroffen.

Zusammengefasst bedeutet dies im Wesentlichen, dass nicht mehr ausdrücklich eine 'Ergebnisbeteiligung' festgelegt wurde, terminologisch der Ausdruck 'Gewinnanteil' durchgehend durch 'Genussscheinrendite' ersetzt wurde und - wie zutreffend vorgebracht wurde - keine Beteiligung am Liquidationserlös und an den stillen Reserven/Substanzwertsteigerung mehr vorgesehen ist.

...

Inhaltlich unverändert und nahezu wortident mit den 'Genussscheinbedingungen alt' ist in § 13 eine Gewinnabhängigkeit in der Form geregelt, dass die (fixe) Rendite von nunmehr 7 % p.a. mit 'der Erfüllung der Voraussetzungen Genussscheinrendite limitiert' ist. Nach § 13 Abs. 2 letzter Satz entsteht die Genussscheinrendite für die betreffende Berechnungsperiode nur, soweit diese 'Voraussetzungen Genussscheinrendite' - ua. die Deckung im Jahresüberschuss - erfüllt sind, andernfalls die gesamte Rendite oder der Differenzbetrag in die nächste Periode vorzutragen ist (§ 13 Abs. 3). Der von der Bf. im vorangegangenen Verfahren angerufene Verwaltungsgerichtshof hat zwar, wie von den Vertretern der Bf in der mündlichen Verhandlung vom 25.5.2018 betont wurde, nicht mit Erkenntnis 'in der Sache' entschieden; er hat im Zurückweisungsbeschluss vom 29.6.2017 im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG jedoch unmissverständlich ausgesprochen, dass mit dieser Regelung in § 13 der Genussscheinbedingungen ein 'Recht auf Gewinnbeteiligung im Sinne des zur unionsrechtskonformen Auslegung des § 5 Abs. 1 Z 2 KVG maßgeblichen Art. 3 lit. d der Richtlinie 2008/7/EG' verbrieft ist.

Dieser rechtlichen Beurteilung ist nach Ansicht des BFG entgegen der Rechtsmeinung der Bf (und den von ihr vorgetragenen Argumenten) zu folgen.

...

Das Fehlen einer Beteiligung an den stillen Reserven (bzw. am Liquidationserlös) steht der Qualifikation als Genussrecht nicht entgegen, auch wenn mit dem Entfall eines Substanzwertanteils (verbunden mit der 'Höchstgenussscheinrendite') eine in den alten Genussscheinbedingungen (§ 15 Abs. 3 lit. c ff) zusätzlich enthaltene wertabhängige Komponente weggefallen ist.

Angemerkt sei hier. dass § 5 Abs. 1 Z 2 KVG sowohl Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter als auch solche mit Fremdkapitalcharakter umfasst ...

Die - ertragsteuerlich relevante - Einstufung eines Genussrechtes als Eigenkapital oder als Fremdkapital ist für den Bereich der Gesellschaftsteuer nicht von Bedeutung.

...

Aus der Zusammenschau der Regelungen in § 13und§ 15 ergibt sich auch nach den neuen Genussscheinbedingungen eine Teilnahme der Genussscheinberechtigten an etwaigen Verlusten der Bf, die dazu führen könnte, dass sie bei Ablauf des Genussscheines zum Rückzahlungsstichtag weder noch offene (vorgetragene) Renditen noch das ursprünglich investierte Genussscheinkapital in voller Höhe ausbezahlt erhalten (vgl. § 15 Abs. 3). Wie nämlich aus § 13 Abs. 4 zu entnehmen ist, reduzieren Verluste zwar vorrangig das Eigenkapital der Bf, gehen allerdings nach Verbrauch des Eigenkapitals zu Lasten des Genussscheinkapitals, das wiederum nur durch Gewinne in den Folgeperioden - soweit solche erzielt werden können - wieder aufgefüllt würde. Nach den Genussscheinbedingungen ist daher - trotz Vermeidung der ausdrücklichen Festlegung einer 'Ergebnisbeteiligung' - unverändert von der Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust und damit von einer 'unternehmerischen Teilhabe' auszugeben. Die Beteiligung an einem Endverlust wird noch dadurch bekräftigt, dass die Genussscheininhaber laut § 9 Abs. 3 eine Erklärung nach § 67 Abs. 3 Insolvenzordnung abgegeben haben, dass sie Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger vorrangiger Forderungen begehren und dass wegen dieser Verbindlichkeiten kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht.

...

Die Bf wendet ein, der Eintritt von Verlusten oder gar einer Insolvenz sei 'rein theoretisch' und von vorneherein angesichts der Bonität der Bf (Rating A+) und der hohen Eigenkapitalausstattung laut den 'Businessplänen' auszuschließen gewesen.

Dies habe sich auch in der Rückschau anhand der vorgelegten Bilanzen bestätigt.

Die Genussscheininhaber hätten seit Begebung der Genussscheine alljährlich die vereinbarten Zinsen erhalten. In diesem Zusammenhalt wird vorgebracht, es sei vor allem das geschäftliche Umfeld bzw. der zu erwartende 'gewöhnliche Geschäftsverlauf zu berücksichtigen, wie aus dem VwGH-Erkenntnis Zl. 92/16/0189 vom 24.3.1994 hervorkomme.

Die in der Beschwerde sowie in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen wirtschaftlichen Parameter der Bf stehen außer Streit. Selbst wenn danach - wie vorgebracht - aufgrund von Prognosen ('Businessplänen') eine ausschließlich positive Entwicklung des Geschäftsverlaufes der Bf erwartet werden durfte und die Kapitalgeber die Ausfallswahrscheinlichkeit ihrer Ansprüche als gering einschätzen konnten, ändert dies nach dem Dafürhalten des BFG nichts daran, dass die Vereinbarungen über die Gewinnabhängigkeit der Ansprüche eine Beteiligung der Genussscheininhaber am unternehmerischen Risiko zum Ausdruck bringen. zumal der Eintritt von Verlusten - etwa auch auf Grund externer und seitens des Unternehmens nicht beeinflussbarer Umstände - im Wirtschaftsleben nie gänzlich ausgeschlossen werden kann. Jedenfalls wurden für diesen Fall detaillierte Regelungen (in § 9 Abs. 2bis4, § 13 und § 15 Abs. 3 lit. a) getroffen.

Das von der Bf zitierte VwGH-Erkenntnis vom 24. 3.1994 ist nicht zur (unionsrechtskonformen) Bestimmung der Merkmale eines Genussrechtes, sondern zu § 5 Abs. 1 Z 3 (vormals § 6 Abs. 1 Z 3) KVG ergangen: Jeder Zeichner hatte sich gegenüber der Gesellschaft zur Leistung einer Darlehenseinlage verpflichtet und sollte dafür eine fixe Mindestverzinsung von 7,25 % des Einlagekapitals erhalten, darüber hinaus aber Anspruch auf eine gestaffelte prozentuelle Beteiligung 'am ordentlichen betrieblichen Ergebnis' haben. Eine Verlustbeteiligung war nicht vorgesehen. Ergebnis konkreter Berechnungen war, dass die Gegenleistung für die Überlassung der Darlehensvaluta (ua. abhängig auch vom investierten Kapitalbetrag) bei einem gewöhnlichen Verlauf des wirtschaftlichen Erfolges in einer überwiegend festen und nur zum geringeren Teil variablen Verzinsung bestehen würde. Nur bei Prüfung der Frage, ob die feste oder die variable Komponente der Vergütung als die 'Hauptsache' anzusehen ist, war somit nach Ansicht des VWGH auf den 'gewöhnlichen Verlauf des

wirtschaftlichen Erfolges' abzustellen. Im Gegensatz dazu legt § 13 der gegenständlichen Genussscheinbedingungen eine ausschließlich fixe Verzinsung (ohne variable Komponente), jedoch in Abhängigkeit u.a. vom Vorliegen eines ausreichenden Jahresüberschusses der Bf fest und ist - nach Maßgabe des § 13 Abs. 4 bzw. § 15 Abs. 3 der Genussscheinbedingungen - auch eine Teilnahme der Genussscheininhaber an einem etwaigen (End-)Verlust vorgesehen.

Einer Gewichtung einerseits fixer und andererseits variabler Komponenten der Vergütung (Bestimmung der 'Hauptsache') bedurfte es im Beschwerdefall nicht. Eine allgemeine Aussage, dass bei Beurteilung von - wie immer bezeichneten - Genussrechts- oder Darlehensbedingungen der zu erwartende 'gewöhnliche Geschäftsverlauf' zu berücksichtigen sei, lässt sich dem VwGH-Erkenntnis vom 24.3.1994 nach Ansicht des BFG jedoch nicht entnehmen. Ob Gesellschaftsteuerpflicht nach dem Tatbestand des § 5 Abs. 1 Z 2 KVG vorliegt, war demnach im Gegenstandsfall allein nach dem Inhalt der dem Rechtserwerb zu Grunde liegenden Vereinbarungen (zu dem nach § 4 Abs. 1 BAO maßgeblichen Zeitpunkt) zu beurteilen.

...

Nach Ansicht der Bf seien die Bestimmungen in § 13 Abs. 3 der Genussscheinbedingungen betreffend den Vertrag der vorrangigen Genussscheinrendite in die nächste Berechnungsperiode als bloße Stundung bzw. Verschiebung des Auszahlungszeitpunktes der Rendite zu verstehen. Ungeachtet des § 13 Abs. 2 letzter Satz (wonach die Genussscheinrendite für die Berechnungsperiode nur bis zu der Höhe entsteht, zu der die vorstehend definierten Voraussetzungen erfüllt sind), sei nicht der Anspruch an sich, sondern lediglich der Auszahlungszeitpunkt der Rendite gewinnabhängig.

Dem kann auch nach dem 'wirtschaftlichen Gehalt' der Regelung nicht beigepflichtet werden: Die Vergütung/Rendite von 7 % vom Genussscheinnominale erfolgt aus zukünftigen Gewinnen. Nach § 13 Abs. 3 können die bei schlechten Jahresergebnissen verminderten oder gänzlich ausgefallenen Zinsen (samt Zinseszinsen) in nachfolgenden Berechnungsperioden nachgeholt werden, dies aber nur, soweit die "Voraussetzungen Genussscheinrendite" in diesen Berechnungsperioden erfüllt sind. Würde die in § 13 Abs. 4 vereinbarte Verlustbeteiligung schlagend und wäre (nach Maßgabe des § 15 Abs. 3) der Rückzahlungsbetrag entsprechend reduziert oder im schlimmsten Fall null, so wäre auch eine Nachholung der Zinsen nicht mehr möglich. Da die Nachholbarkeit ausgefallener Vergütungen mit dem Auslaufen der Genussscheine ihr Ende findet, ist der Anspruch als solcher gewinnabhängig und liegt keine bloße Stundungsabrede vor, wie sie möglicherweise auch in Zusammenhang mit einem nicht gesellschaftsteuerpflichtigen Darlehen getroffen würde (vgl. zum Merkmal der Gewinnabhängigkeit etwa auch VwGH 19.8.1997. 95/16/0328; VwGH 19.9.2001. 99/16/0056; VwGH 17. 10.2012, 2011/16/0237).

...

Nach dem VwGH-Erkenntnis vom 19.8.1997, 95/16/0328, sei nach Ansicht der Bf entscheidend, dass dem Genussscheinberechtigten ein Anspruch auf einen prozentuellen Anteil des Gewinnes eingeräumt werde.

Das zitierte VwGH-Erkenntnis behandelt eine Besserungsvereinbarung, derzufolge das eingezahlte Besserungskapital zurückzuzahlen war, wenn bestimmte wirtschaftliche Bedingungen erfüllt waren, und zwar in der Form, dass ein Betrag von höchstens 75 % des Vorjahresgewinnes solange in ein zinsenloses Darlehen umgewandelt werden sollte, bis das gesamte Besserungskapital gedeckt war. Eine Vergütung (durch prozentuelle Beteiligung am laufenden Gewinn) erhielten die Kapitalgeber nicht Für die Qualifikation als Genussrecht erachtete der VwGH jedoch die vereinbarte Rückzahlungspflicht des Kapitals, die aus Anteilen am Gewinn bedient wird, als ausreichend: Allein entscheidend sei, dass den Berechtigten in Abhängigkeit vom zukünftigen wirtschaftlichen Erfolg der Kapitalgesellschaft ein Anspruch auf einen prozentuellen Anteil des Gewinnes, also die gewinnabhängige Umwandlung des Besserungskapitals in ein bei Eintreten der vereinbarten Voraussetzungen durchsetzbares Forderungsrecht, eingeräumt wurde, und nicht der Fall vorliegt, in dem nur die Fälligkeit einer Verbindlichkeit an den jährlichen Reingewinn geknüpft ist.

Aus diesem Erkenntnis (vgl. auch VwGH 19.9.2001, 99/16/0056) ergibt sich nach Ansicht des BFG, dass eine unternehmerische Beteiligung des Kapitalgebers am Unternehmen, im damaligen Beschwerdefall in Form einer Gewinnabhängigkeit des Rückzahlungsanspruchs. für die Qualifikation der Vereinbarung als Genussrecht iSd KVG ausreicht. Eine Vergütung in Form einer prozentuellen Beteiligung am laufenden Gewinn (der jeweiligen Berechnungsperiode) ist jedoch nicht zwingend erforderlich. Insoweit ist zwischen dem Erkenntnis vom 19.8.1997 und dem an die Bf ergangenen Beschluss des VwGH vom 29.6.2017 auch kein Widerspruch zu erblicken. Wesentlich ist allerdings, dass nicht nur die Fälligkeit, sondern der Anspruch als solcher gewinnabhängig ist, was im gegenständlichen Beschwerdefall hinsichtlich der Genussscheinrendite jedoch zutrifft (siehe oben Punkt 3.9.).

...

Neben der Gewinn- bzw. Erfolgsabhängigkeit der Rendite und der Teilnahme am Verlust sind in den aktuellen Genussscheinbedingungen auch die Regelungen über die längerfristige Laufzeit (§ 5), die Unbesichertheit (§ 10) und insbesondere die Nachrangigkeit der Forderungen aus den Genussscheinen (§ 9) nach wie vor unverändert aufrecht, welche zwar für sich allein unbestritten kein Qualifikationskriterium darstellen, jedoch in einer Gesamtbetrachtung das Bild einer 'unternehmerischen Teilhabe' der Genussscheininhaber abrunden. Aus der festgelegten Nachrangigkeit sowie Nichtbesicherung der Forderungen der Genussscheininhaber resultiert nach den eigenen Angaben der Bf auch der vergleichsweise hohe Zinssatz von 7 % , der ein damit verbundenes erhöhtes Risiko abgelten soll. Hinzu treten Informations- und Fragerechte der Genussscheininhaber (§ 14) auch wenn diese - wie eingewendet - den Umfang der Rechte eines Aktionäre nicht erreichen.

...

Die Bf bringt vor, es sei nicht die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses bzw. die Formulierung der Genussrechtsbedingungen ausschlaggebend, sondern deren 'wirtschaftlicher Gehalt'. Es dürfe nicht in unzulässiger Weise das nur im Gebührenrecht geltende 'Urkundenprinzip' angewendet werden. Tatsächlich gewollt gewesen sei beiderseits ein fix verzinstes Fremdkapital, also eigentlich ein Darlehen bzw. eine Anleihe.

Im Hinblick darauf sei zuzugestehen. dass die Formulierung der gegenständlichen Bedingungen nicht ganz 'ideal' sei. Dies habe seine Ursache aber lediglich in praktischen und zeitlichen Umständen gehabt, seien doch die 'alten' Bedingungen herangezogen und nach den Wünschen der Investoren geändert bzw. angepasst worden.

Zu dem angesprochenen 'Urkundenprinzip' gilt es festzuhalten, dass dieses aus der Bestimmung in § 17 Abs. 1 Gebührengesetz hervorgeht und besagt, dass ein Rechtsgeschäft so der Gebühr unterliegt, wie es beurkundet ist. Der Gebührenfestsetzung können andere als in der Urkunde festgehaltene Umstände nicht zugrunde gelegt werden, mögen auch die anderen Umstände den tatsächlichen Vereinbarungen entsprechen.

Es trifft zu. dass im Rahmen des KVG dieses 'strenge Urkundenprinzip' nicht anzuwenden ist. Auch kommt es auf den Gebrauch von Bezeichnungen wie 'Genussschein' oder 'Genussscheinbedingungen' nicht an. Im Übrigen kann aber wohl nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden, dass die Qualifikation der von den Investoren gezeichneten Wertpapiere - als Genussrechte iSd KVG oder aber als Darlehen - nach dem tatsächlichen Inhalt der Vereinbarungen (einschließlich der zum Vertragsinhalt erhobenen 'Genussscheinbedingungen') zu erfolgen hat, und zwar nach jenem (objektiven) Verständnis, das ihnen nach der Übung des redlichen Verkehrs zukommt (§ 914 ABGB).

Das nach dem Vorbringen der Bf 'tatsächlich Gewollte' - eine Verzinsung mit einem fixen Prozentsatz vom Kapital ohne Schwankungsbreite und ohne 'eigenkapitalähnliche' Komponenten (wie Anteilen an stillen Reserven oder an einem Liquidationserlös) - hat in die 'neuen' Genussscheinbedingungen Eingang gefunden. Tatsächlich vereinbart wurden aber auch jene (aus den 'alten' Genussscheinbedingungen übernommenen) Begleitbestimmungen, die eine Gewinnabhängigkeit der (fixen) Zinsen bzw. eine Teilnahme der Investoren an einem etwaigen Verlust zum Gegenstand haben (§ 13 Abs. 2 bis 4 iVm § 15 Abs. 3 lit. a; siehe oben). Bei diesen Regelungen handelt es sich - trotz hoher Bonität der Emittentin - um wesentliche Vertragsinhalte, deren Vorhandensein nicht bloß als eine Frage der ('nicht idealen') Formulierung abgetan werden kann.

Das BFG geht davon aus, dass diese Regelungen nicht nur dem objektiv erklärten, sondern auch dem beiderseitigen subjektiven Vertragswillen entsprochen haben.

Selbst wenn eine andere Regelung (unter Ausschluss jeder Gewinnabhängigkeit der Vergütung) möglich gewesen wäre, ist die tatsächliche Vereinbarung maßgeblich. Die abgabenrechtliche Qualifikation (als Genussrecht im Sinne des KVG oder als Darlehen) ist einer 'Willensbildung' der Vertragsparteien ohnedies entzogen.

...

Dazu kommt, dass im KVG in Bezug auf 'Forderungen mit Gewinnbeteiligung' ein eigener Tatbestand enthalten ist (§ 5 Abs. 1 Z 3 KVG). Die 'Genussrechte' sind in § 5 Abs. 1 Z 2 KVG grammatikalisch-syntaktisch zwischen den 'echten' Gesellschaftsrechten wie Aktien und GmbH-Anteilen (Z 1) und den 'gewinnbeteiligten Forderungen' (Z 3) eingeordnet, was deutlich macht, dass die Tatbestände nach § 5 Abs. 1 22 und Z3 KVG getrennt voneinander zu betrachten sind und unterschiedliche Inhalte haben. Die Bf bringt in der Beschwerde selbst vor, dass es sich bei den Genussrechten um 'Verträge sui generis' handelt.

Richtig ist, dass § 5 Abs. 1 Z2 und §5 Abs. 1 Z 3 KVG dieselbe unionsrechtliche Grundlage (in Art. 3 lit. d der Richtlinie 2008/7/EG) haben. Im Beschluss vom 29. 6. 2017. Ra 2017/16/0088, ist der VwGH in unionsrechtskonformer Auslegung des § 5 Abs. 1 Z 2 KVG zum Ergebnis gekommen, dass eine Gewinnabhängigkeit der Genussscheinrendite, nwie sie in § 13 der Genussscheinbedingungen 'alt' (Anmerkung: wie auch unverändert in den Genussscheinbedingungen 'neu') vereinbart wurde, den Genussscheininhabern ein Recht auf Gewinnbeteiligung im Sinne des Art. 3 lit. d der Richtlinie 2008/7/EG einräumt.

Vor dem Hintergrund der klaren Richtlinienbestimmung werfe die Auslegung des Begriffs Genussrecht in § 5 Abs. 1 Z 2 KVG keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mehr auf.

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Das BFG teilt insbesondere nicht die Rechtsansicht der Bf, wonach der Begriff 'Gewinnbeteiligung' - offenbar abweichend von der Interpretation des VwGH - auch unionsrechtlich eng auszulegen wäre. Nach den der Richtlinie 2008/7/EG vorangestellten 'Erwägungsgründen' seien wohl die wirtschaftlichen Auswirkungen der Gesellschaftsteuer für den Zusammenschluss und die Entwicklung der Unternehmen ungünstig (Erwägungsgrund 4) und erscheine die Abschaffung der Gesellschaftsteuer als beste Lösung (Erwägungsgrund 5), doch wäre eine solche Maßnahme für die Mitgliedstaaten, die eine Gesellschaftsteuer anwenden, unannehmbar (Erwägungsgrund 7). Im Interesse des Binnenmarktes sollten daher die Steuern auf die Ansammlung von Kapital harmonisiert werden (Erwägungsgründe 2 und 3). Für eine enge Auslegung der in Art. 3 iVm Art. 1 lit. a der Richtlinie 2008/7/EG taxativ aufgezählten Tatbestände der 'Kapitalzuführung an Kapitalgesellschaften' ergibt sich daraus kein Anhaltspunkt.

Dem Erwägungsgrund 8 zufolge sollten - im Gegenteil - weiterhin strenge Vorschriften insbesondere betreffend Befreiungen und Senkungen der Gesellschaftsteuer vorgesehen werden. Denn durch die Harmonisierung der Rechtsvorschriften sollten so weit wie möglich die Faktoren ausgeschaltet werden, die als Ursache von 'Diskriminierungen, Doppelbesteuerungen und Unterschiedlichkeiten' die Wettbewerbsbedingungen verfälschen oder den freien Kapitalverkehr behindern (Erwägungsgründe 2 und 3).

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Das BFG sieht sich abschließend nicht veranlasst, ein Vorabentscheidungsersuchen des EuGH (zu den von den Vertretern der Bf in der mündlichen Verhandlung formulierten Fragen) einzuholen. Das Gericht hegt keinen Zweifel, dass der Begriff 'Recht auf Gewinnbeteiligung' in Art. 3 lit. d der Kapitalansammlungsrichtlini e so auszulegen ist, wie der VwGH im Beschluss vom 29.6.2017 zum Ausdruck gebracht hat (nämlich im Sinne einer Gewinnabhängigkeit des Vergütungsanspruches wie bei der in Rede stehenden Regelung in § 13 der Genussscheinbedingungen)."

5 Abschließend begründete das Gericht seinen Ausspruch über die Zulässigkeit einer Revision damit, aufgrund der bereits vorhandenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - insbesondere des Beschlusses vom 29. Juni 2017, Ra 2017/16/0088 - zur Frage, ob ein "unternehmerisches" Genussrecht oder ein nicht gesellschaftsteuerpflichtiges Darlehen eines Nichtgesellschafters vorliege, sei eine Revision gegen diese Entscheidung nicht zulässig.

6 In der gegen dieses Erkenntnis erhobenen Revision erachtet sich die Revisionswerberin u.a. in ihrem Recht auf Gesellschaftsteuerfreiheit der verfahrensgegenständlichen Emission verletzt; sie beantragt primär eine Entscheidung gemäß § 42 Abs. 4 VwGG in der Sache selbst im Sinne einer Stattgabe ihrer Beschwerden und ersatzlosen Behebung der Gesellschaftsteuerbescheid e, in eventu, die Gesellschaftsteuer mit Null festzusetzen, in eventu das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Revision legt ihre Zulässigkeit (Seite 8 bis 28 des Schriftsatzes) zusammengefasst darin dar, dass erhebliche Unterschiede zwischen den "alten" Genussscheinbedingungen - Gegenstand des Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Juni 2017, Ra 2017/16/0088 -  und den nun hier revisionsgegenständlichen Zeichnungsbedingungen bestünden, weshalb das angefochtene Erkenntnis zu Unrecht auf den zitierten Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Juni 2017 Bezug nehme. Ein wesentlicher Aspekt der konkreten Rechtsfrage sei der Umfang des Begriffs der Genussrechte im Sinn des § 5 Abs. 1 Z 2 KVG. Das angefochtene Erkenntnis weiche von den darin zitierten Judikaten des Verwaltungsgerichtshofes ab. Im Übrigen fehle Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu der hier maßgeblichen Frage, ob eine - nach dem gewöhnlichen Geschäftsverlauf nur theoretische - Verlustbeteiligung, die überhaupt erst nach Aufbrauchen des gesamten unternehmerischen Eigenkapitals vorliege, geeignet sei, ein Inhaberpapier als Genussrecht im Sinn des § 5 Abs. 1 Z 2 KVG zu qualifizieren. Da im vorliegenden Fall eine Verlustbeteiligung und Reduktion des Nominalbetrages überhaupt erst in dem vollkommen unwahrscheinlichen Fall in Betracht komme und dies auch ausdrücklich so vereinbart sei, wenn das gesamte Eigenkapital aufgebraucht sei, sei dieser Fall nicht anders zu behandeln als eine sonstige nachrangige Anleihe. Ein mit dem zitierten Urteil des EuGH vom 17. Oktober 2002 vergleichbarer Fall liege hier nicht vor. Im Hinblick auf die wesentlich geänderten Genussscheinbedingungen im Jahr 2014 lägen erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der Auslegung des Verwaltungsgerichtes im angefochtenen Erkenntnis vor. Die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung des Revisionsfalles ergebe sich schon aus dem Vorliegen zahlreicher Zeichnungen, ihrer erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung und der Präjudizialität für alle nachrangigen Wertpapiere, die im zeitlichen Anwendungsbereich des KVG emittiert wurden.

7 Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Hat das Verwaltungsgericht im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird (außerordentliche Revision).

8 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann einer Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommen, wenn sie über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung entfaltet. Der Frage, ob besondere Umstände des Einzelfalles auch eine andere Auslegung einer Erklärung gerechtfertigt hätten, kommt in der Regel keine grundsätzliche Bedeutung im besagten Sinne zu. Die vertretbare Auslegung etwa eines Schriftstückes wirft keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf (vgl. etwa VwGH 28. September 2016, Ra 2016/16/0084, und 29.6.2017, Ra 2017/16/0088).

Auch dann, wenn die gesetzliche Rechtslage eindeutig ist, liegt eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vor, und zwar selbst dann nicht, wenn zur Auslegung dieser Rechtsfrage noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist, sofern nicht fallbezogen (ausnahmsweise) eine Konstellation vorliegt, die es im Einzelfall erforderlich macht, aus Gründen der Rechtssicherheit korrigierend einzugreifen (VwGH 29.6.2017, Ra 2017/16/0088, mwN). 9 Im nun vorliegenden Revisionsfall hat das Verwaltungsgericht die eingangs zitierten Genussscheinbedingungen vom 26. Juni 2014 vor dem Hintergrund des Unionsrechtes und des Kapitalverkehrsteuergesetzes sowie von dazu ergangener Rechtsprechung des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend gewürdigt, dass es sich bei den im Jahr 2014 begebenen Genussscheinen um Genussrechte im Sinn des § 5 Abs. 1 Z 2 KVG handle.

10 Es kann im vorliegenden Revisionsfall dahingestellt bleiben, ob die Genussscheinbedingungen des Jahre 2014 - wesentlich - von jenen abweichen, die Gegenstand des zitierten Beschlusses vom 29. Juni 2017 waren, weil Gegenstand dieses Beschlusses die Zurückweisung der damaligen Revision mangels Vorliegen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung in Ansehung der damals vom Verwaltungsgericht im Einzelfall gewonnenen Auslegung war.

Im Revisionsfall ist daher nicht entscheidend, ob die im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes vom 6. März 2017 dargelegten Erwägungen auf den vorliegenden Revisionsfall übertragbar sind, sondern, ob die vom Verwaltungsgericht im nun angefochtenen Erkenntnis vom 3. September 2018 eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im besagten Sinn aufwerfen oder nicht.

11 Nach Art. 3 lit. d der Richtlinie 2008/7/EG des Rates vom 12. Februar 2008 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital gilt für die Zwecke dieser Richtlinie und vorbehaltlich von Art. 4 die Erhöhung des Gesellschaftsvermögens einer Kapitalgesellschaft durch Einlagen jeder Art, für die nicht Gesellschaftsrechte gewährt werden, die einen Anteil am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen verkörpern, sondern Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse, als "Kapitalzuführung".

Gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG gelten Genussrechte als Gesellschaftsrechte an Kapitalgesellschaften.

Der EuGH hat in dem - vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis zitierten und zur Auslegung der Richtlinie 2008/7/EG des Rates vom 12. Februar 2008 herangezogenen - Urteil vom 17. Oktober 2002, C-138/00 - Solida und Tech, zur gleichlautenden Bestimmung des Art. 4 Abs. 1 lit. d der Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17. Juli 1969 ausgesprochen, dass Genussscheine, die ihrem Inhaber einen Anspruch auf Teilnahme am laufenden Gewinn sowie am Liquidationsgewinn der begebenden Gesellschaft gewähren, grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 1 lit. d leg. cit fallen (vgl. weiters VwGH 19.12.2002, 99/16/0272 = Slg. 7778/F).

12 Im vorliegenden Revisionsfall orientierte das Verwaltungsgericht die Auslegung der in den nun maßgeblichen Genussscheinbedingungen zusammengefassten Rechte und deren Subsumtion unter § 5 Abs. 1 Z 2 KVG daran, dass in den Bedingungen eine Gewinnabhängigkeit in der Form geregelt sei, dass eine feste Rendite von 7% p.a. von der Erfüllung der Voraussetzungen der Genussscheinrendite limitiert sei, unter anderem durch die Deckung der Genussscheinrendite im Jahresüberschuss, andernfalls die gesamte Rendite oder die Differenzbetrag in die nächste Periode übertragen würde. Die Abhängigkeit der Genussscheinrendite von den in den Bedingungen näher normierten Mindestergebnisvoraussetzungen stelle eine Ergebnisbeteiligung und ein "Recht auf Gewinnbeteiligung" im Sinn des Art. 3 lit. d der Richtlinie 2008/7/EG dar.

13 Insbesondere vor dem Hintergrund der klaren Bestimmung des Art. 3 lit. d der Richtlinie 2008/7/EG und der zitierten Rechtsprechung wirft damit die vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis gewonnene Auslegung des Begriffs Genussrechte und der Subsumtion der in den Genussscheinen verbriefte Rechte unter das Tatbestandsmerkmal "Genussrechte" in § 5 Abs. 1 Z 2 KVG keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf (vgl. im Ergebnis den mehrfach zitierten Beschluss vom 29. Juni 2017 sowie Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecke r, Kommentar zum Kapitalverkehrsteuergesetz, Rz 470 ff zu § 5 KVG, mwN).

14 Die vorliegende Revision ist daher wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

Wien, am 25. Juni 2019