TE Vwgh Erkenntnis 2019/7/2 Ra 2018/08/0248

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bachler und den Hofrat Dr. Strohmayer, die Hofrätin Dr. Julcher sowie die Hofräte Mag. Berger und Mag. Stickler als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Sinai, über die Revision der Mag. A B in G, vertreten durch Dr. Florian Perschler, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Heinrichsgasse 4/6, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Mai 2018, Zl. W164 2002767- 2/23E, betreffend Beitragsgrundlagen nach dem ASVG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter), zu Recht erkannt:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis stellte das Bundesverwaltungsgericht die Beitragsgrundlagen der Revisionswerberin nach dem ASVG auf Grund ihrer Tätigkeit als Vertragsbedienstete des Bundes in den Jahren 2000 und 2001 fest. Zur Vorgeschichte kann des Näheren auf den Beschluss VwGH 29.4.2015, Ro 2014/08/0080, betreffend Pflichtversicherung nach dem B-KUVG auf Grund der genannten Tätigkeit, auf den Beschluss VwGH 29.4.2015, Ro 2014/08/0079, betreffend Versicherungszuständigkeit, sowie auf das Erkenntnis VwGH 30.1.2018, Ra 2017/08/0042, und den Beschluss VwGH 6.9.2018, Ra 2018/08/0203, jeweils betreffend Beitragsgrundlagen nach dem ASVG auf Grund weiterer Beschäftigungen der Revisionswerberin, verwiesen werden.

2 Zur Begründung des eingangs genannten Erkenntnisses führte das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass sich die festgestellten Beitragsgrundlagen auf die vom Dienstgeber tatsächlich ausbezahlten monatlichen Entgelte und Sonderzahlungen gründeten. Nur im Umfang dieser tatsächlich gezahlten Entgelte habe der Dienstgeber Beiträge zur Pensionsversicherung geleistet. Soweit die Revisionswerberin einwende, ihr hätten unter Berücksichtigung eines anderen festzusetzenden Vorrückungsstichtages andere Beträge an Gehalt, Sonderzahlungen und Urlaubsentschädigung sowie eine längere Entgeltfortzahlung aus Anlass ihres Krankenstandes gebührt, mache sie damit einerseits arbeitsrechtliche Ansprüche geltend, ohne aber zu behaupten, dass entsprechende arbeitsgerichtliche Verfahren geführt worden wären; andererseits wende sie ein, dass den Pensionsversicherungsbeiträgen

ein höherer Anspruchslohn zugrunde zu legen gewesen wäre. Diesem Einwand müsse im vorliegenden Gesamtzusammenhang entgegen gehalten werden, dass die Revisionswerberin nicht innerhalb der in § 68 ASVG vorgesehenen Verjährungsfrist eine beitragsrechtliche Prüfung der nun verfahrensgegenständlichen Beschäftigung beantragt habe. Auch ein vor dem Pensionsstichtag gestellter Antrag nach § 68a ASVG sei weder behauptet worden noch aktenkundig. Den im vorliegenden Fall festzustellenden Beitragsgrundlagen seien jene Entgelte zugrunde zu legen gewesen, für die auch Beiträge zur Pensionsversicherung entrichtet worden seien. Den im Bescheid der Erstbehörde festgestellten Beitragsgrundlagen seien somit zu Recht die tatsächlich an die Revisionswerberin geleisteten Entgeltzahlungen zu Grunde gelegt worden.

3 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

Über die gegen dieses Erkenntnis erhobene außerordentliche Revision hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

4 Die Revision ist entgegen dem den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden Ausspruch nach § 25a Abs. 1 VwGG zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der - auch der Zulässigkeitsbegründung der Revision zugrunde liegenden - Frage fehlt, inwieweit eine Feststellung höherer als der ursprünglich gemeldeten und der Beitragsbemessung zugrunde gelegten Beitragsgrundlagen nach dem Pensionsstichtag (§ 223 Abs. 2 ASVG) möglich bzw. geboten ist.

5 Vorab ist festzuhalten, dass der Einwand der Revisionswerberin, wonach eine Unzuständigkeit "zufolge nicht nachvollziehbarer Aktenzuweisung an die Richter des BVwG" vorliege, nicht berechtigt ist. Entgegen dem Revisionsvorbringen war es nicht geboten, dass im angefochtenen Erkenntnis "offen gelegt" wird, wie es dazu gekommen sei, dass die Rechtssache zuerst durch die Gerichtsabteilung W209 und sodann - Ende 2016 - durch die Gerichtsabteilung W164 in Bearbeitung genommen worden sei. Es trifft nämlich schon die Annahme nicht zu, dass eine Übertragung von der Gerichtsabteilung W209 auf die Gerichtsabteilung W164 stattgefunden hat: Der Gerichtsabteilung W209 war das Verfahren betreffend Versicherungszuständigkeit zugeteilt worden, in dem der Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 9. Dezember 2013 ergangen war; die gegen diesen Bescheid erhobene Übergangsrevision wies der Verwaltungsgerichtshof mit dem Beschluss VwGH 29.4.2015, Ro 2014/08/0079, zurück, womit das Verfahren endgültig abgeschlossen und vom Bundesverwaltungsgericht (Gerichtsabteilung W209) nichts weiter zu veranlassen war. Das vorliegende Verfahren betreffend Beitragsgrundlagen nach dem ASVG ist vom Verfahren betreffend Versicherungszuständigkeit zu unterscheiden und wurde von Anfang an von der Gerichtsabteilung W164 geführt, die dafür nach § 24 Abs. 3 Z 16 der Allgemeinen Bestimmungen der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts schon auf Grund der Annexität zum derselben Gerichtsabteilung zugeteilten Verfahren betreffend Pflichtversicherung nach dem B-KUVG (vgl. dazu VwGH 29.4.2015, Ro 2014/08/0080) zuständig war.

6 Soweit die Revisionswerberin bemängelt, das Bundesverwaltungsgericht habe rechtswidrigerweise keine monatlichen Gesamtbeitragsgrundlagen festgestellt, ist sie auf das ebenfalls in Zusammenhang mit ihrem Pensionsverfahren ergangene Erkenntnis VwGH 30.1.2018, Ra 2017/08/0042, hinzuweisen, wonach die monatlichen Gesamtbeitragsgrundlagen nach § 242 ASVG (nur) der Bildung der Bemessungsgrundlage für die Pension nach § 238 ASVG dienen und ihre Ermittlung daher Teil des Leistungsfeststellungsver fahrens ist, weshalb sie durch den Pensionsversicherungsträger (und nicht im Rahmen der Beitragsgrundlagenfeststellung durch den Krankenversicherungsträger) zu erfolgen hat.

7 In Bezug auf die festgestellten allgemeinen Beitragsgrundlagen und Sonderbeitragsgrundlagen macht die Revisionswerberin geltend, diese seien falsch berechnet worden, weil nach § 44 ASVG der Anspruchslohn zugrunde zu legen gewesen wäre. Bei der Ermittlung dieses Anspruchslohns wäre insbesondere auch darauf Bedacht zu nehmen gewesen, dass die Nichtberücksichtigung von vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Ausbildungs- und Beschäftigungszeiten bei der Festsetzung ihres Vorrückungsstichtages unionsrechtswidrig gewesen sei.

8 Richtig ist, dass gemäß § 44 ASVG für die Bemessung der Beitragsgrundlagen jenes Entgelt maßgeblich ist, das den Versicherten (etwa auf Grund von Normen der kollektiven Rechtsgestaltung) gebührt, auch wenn die tatsächlich ausbezahlten Beträge unter diesem Betrag liegen (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa das Erkenntnis VwGH 6.6.2012, 2010/08/0195, mwN).

9 Allerdings bedarf es bestimmter Bedingungen, damit höhere als die ursprünglich gemeldeten und für die Beitragsbemessung herangezogenen Beitragsgrundlagen pensionswirksam werden können. 10 Gemäß § 225 Abs. 1 Z 1 ASVG in der Fassung des

2. SRÄG 2009, BGBl. I Nr. 83, sind Beitragszeiten Zeiten der Pflichtversicherung von jenem Tag einer die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung oder eines Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses an, ab dem für diese Zeiten entweder das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen noch nicht gemäß § 68 Abs. 1 ASVG verjährt war (lit. a) oder die verjährten Beiträge auf Grund eines Antrags nach § 68a ASVG wirksam nachentrichtet wurden (lit. b). Daraus ergibt sich klar, dass außerhalb eines Verfahrens nach § 68a ASVG keine zusätzlichen Beitragszeiten erworben werden können, sobald die Feststellungsverjährung nach § 68 Abs. 1 ASVG eingetreten ist. (Nach dem für Beitragszeiträume vor dem 1. Juli 2004 weiter geltenden § 225 Abs. 1 ASVG in der Fassung vor dem 2. SRÄG 2009 genügte nicht die bloße Feststellbarkeit der Beiträge, sondern es musste zusätzlich entweder bereits eine Anmeldung oder amtswegige Feststellung der Pflichtversicherung erfolgt sein (diesfalls gelten alle Zeiten ab der Anmeldung bzw. Feststellung oder bei einer Anmeldung innerhalb der ersten sechs Monate der Beschäftigung ab Beginn der Beschäftigung als Beitragzeiten) oder die Beiträge mussten wirksam - vor dem Pensionsstichtag - entrichtet worden sein.)

11 Was die Höhe der für die Pensionsbemessung maßgeblichen Beitragsgrundlagen - für Zeiten, die gemäß § 225 ASVG dem Grunde nach als Beitragszeiten gelten - betrifft, so stellt § 242 iVm insbesondere § 243 ASVG nach seinem Wortlaut ohne Einschränkung auf die nach den Grundsätzen des § 44 ASVG zu bildenden Beitragsgrundlagen der Pflichtversicherung ab. Demnach käme es auf den Anspruchslohn an, auch soweit er nicht durch Beitragszahlungen gedeckt ist und auch eine Nachforderung der Beiträge wegen Eintritts der Feststellungsverjährung nicht mehr in Betracht kommt. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes geht jedoch in eine andere Richtung: Ihr ist zu entnehmen, dass aus einer zu geringen Meldung von Beitragsgrundlagen ein Pensionsschaden resultieren kann, wenn (nach der Rechtslage vor dem 2. SRÄG 2009) die höheren Beiträge nicht wirksam vor dem Pensionsstichtag tatsächlich entrichtet wurden bzw. (nach der Rechtslage ab Inkrafttreten der genannten Novelle) wenn die korrekten Beiträge nicht mehr innerhalb der Verjährungsfrist des § 68 Abs. 1 ASVG mit Bescheid feststellbar sind (vgl. OGH 22.9.2010, 8 ObA 66/09b). In ähnlicher Weise hat der Verwaltungsgerichtshof bereits zum GSVG judiziert, dass Beitragsgrundlagen nur dann für die Bemessungsgrundlage zu berücksichtigen sind, wenn die hierauf beruhenden Beiträge fristgerecht, vollständig und wirksam entrichtet worden sind (VwGH 1.6.1999, 99/08/0011). Grundsätzlich sollen Beitragsgrundlagen also nur insoweit leistungswirksam werden, als sie auch durch tatsächlich bezahlte Beiträge gedeckt sind bzw. - im Anwendungsbereich des ASVG in der Fassung des

2. SRÄG 2009 - die Möglichkeit der Feststellung der Beiträge gegenüber dem Dienstgeber noch nicht verjährt ist (das Risiko, dass die nicht gemäß § 68 Abs. 1 ASVG verjährten Beiträge (bloß) nicht einbringlich sind, haben nach dieser Rechtslage nicht mehr die einzelnen Versicherten zu tragen). Dieser Grundsatz kommt hinsichtlich der Beitragszeiten in § 225 Abs. 1 Z 1 ASVG - wie in Rn 10 dargestellt - unmissverständlich zum Ausdruck; hinsichtlich der Beitragshöhe kann dem Gesetzgeber aber kein anderes Verständnis unterstellt werden, zumal er in § 68a ASVG ausdrücklich die Möglichkeit geschaffen hat, höhere Beitragsgrundlagen nach Eintritt der Verjährung durch Nachentrichtung der Differenzbeträge leistungswirksam zu machen. 12 Nach dieser Bestimmung können Beiträge, hinsichtlich deren nach § 68 Abs. 1 ASVG Verjährung eingetreten ist, auf Antrag der versicherten Person von dieser nachentrichtet werden. Der Antrag ist spätestens zum Stichtag nach § 223 Abs. 2 ASVG beim Krankenversicherungsträger zu stellen, der dann das Vorliegen der Zeiten der Pflichtversicherung bzw. die Höhe der Beitragsgrundlagen festzustellen und der versicherten Person die nachzuentrichtenden Beiträge vorzuschreiben hat. Mit dem Hinweis auf die Verpflichtung zur Feststellung der Beitragsgrundlagen sollte zufolge den Gesetzesmaterialien zum SVAG, BGBl. I Nr. 2/2015, klargestellt werden, dass eine Nachentrichtung verjährter Beiträge auch dann zulässig ist, wenn damit ausschließlich der Zweck verfolgt wird, eine höhere Beitragsgrundlage aus einer bereits "vorhandenen" Pflichtversicherung zu erwerben; eine Nachentrichtung verjährter Beiträge sei im Hinblick auf die Auswirkungen auf die künftige Pensionsleistung auch dann von Bedeutung, wenn es sich um Fälle handle, in denen die verjährten Beiträge vom Dienstgeber bloß in zu geringer Höhe abgeführt worden seien (vgl. AB 417 BlgNR 25. GP 5). § 68a ASVG dient demnach nicht nur dazu, zusätzliche Versicherungsmonate leistungswirksam zu machen, sondern auch zur (bloßen) Erhöhung der Bemessungsgrundlage. 13 Wurde kein Verfahren nach § 68a ASVG geführt, dann können höhere als die ursprünglich gemeldeten und für die Beitragsbemessung herangezogenen Beitragsgrundlagen nicht mehr pensionswirksam werden, sobald die Verjährungsfrist nach § 68 Abs. 1 ASVG abgelaufen ist (nach der Rechtslage vor dem

2. SRÄG 2009 genügt nicht die offene Verjährungsfrist, sondern die entsprechenden Beiträge müssen wirksam nachentrichtet worden sein). Daraus folgt aber auch, dass nach dem Stichtag gemäß § 223 Abs. 2 ASVG (dem auf die Pensionsantragstellung folgenden Monatsersten) Beitragsgrundlagen aus Zeiten, hinsichtlich deren Feststellungsverjährung eingetreten ist, nur mehr in jenem Ausmaß festzustellen sind, in dem sie tatsächlich durch Beiträge gedeckt sind. Die Beitragsgrundlagenfeststellung hat in diesem Stadium des Versicherungsverhältnisses nämlich nur mehr den - das rechtliche Interesse an der Feststellung begründenden - Zweck, die Bemessungsgrundlage für die Pensionsleistung außer Streit zu stellen. Für diese kommen aber nach dem Gesagten nur jene Beitragsgrundlagen in Betracht, für die zum Stichtag die Beiträge entweder bereits entrichtet oder (nach der Rechtslage nach dem 2. SRÄG 2009) noch gegenüber dem Dienstgeber feststellbar sind; selbst eine Nachentrichtung durch den Dienstgeber auf Grund der nach Eintritt der Feststellungsverjährung weiter bestehenden Naturalobligation (vgl. dazu Julcher in SV-Komm, § 68 ASVG Rn 3 f) könnte nicht mehr pensionswirksam werden (vgl. § 230 ASVG). 14 Aus all dem ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Versicherungsmonate aus den Jahren 2000 und 2001 (für die noch § 225 Abs. 1 ASVG idF vor dem 2. SRÄG 2009 anzuwenden war) zu Recht jene Beitragsgrundlagen festgestellt hat, die den damaligen Meldungen entsprochen haben und auf deren Basis tatsächlich Beiträge entrichtet wurden. Darauf, ob die Revisionswerberin auf Grund einer Berechnung ihres Vorrückungsstichtages unter Einbeziehung von Ausbildungs- und Beschäftigungszeiten einen höheren Gehaltsanspruch gehabt hätte, kommt es - unbeschadet der Frage, inwieweit eine nachträgliche Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags überhaupt möglich wäre - nicht an.

15 Soweit die Revisionswerberin noch einwendet, die auf Basis der tatsächlichen Gehalts- und Beitragszahlungen festgestellten Beitragsgrundlagen seien rechnerisch unrichtig, übersieht sie in Bezug auf das Jahr 2000, dass ihr Versicherungsverhältnis erst mit dem 13. November 2000 (und nicht schon mit Monatsanfang, wie sie es ihrer Berechnung zugrunde legt) begonnen hat. In Bezug auf das Jahr 2001 hätte sich die behauptete Fehlberechnung zu ihren Gunsten ausgewirkt, sodass sie dadurch nicht in Rechten verletzt sein konnte.

16 Die Revision erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren abzuweisen. Wien, am 2. Juli 2019