Gbk 2019/5/14 GBK I/764/17

Senat I der Gleichbehandlungskommission

Prüfungsergebnis gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz

(BGBl. Nr. 108/1979 idF BGBl. I Nr. 107/2013)

Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) gelangte am 14. Mai 2019 über den am 11. Mai 2017 eingelangten Antrag der Gleichbehandlungsanwaltschaft (GAW) für A (Antragstellerin) betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 3 Z 7 GlBG (BGBl. I Nr. 66/2004 idF BGBl. I Nr. 34/2015; alle weiteren, im Text verwendeten Gesetzeszitate beziehen sich auf diese Fassung) und durch eine sexuelle Belästigung durch den/die ArbeitgeberIn gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 GlBG durch die X (Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz iVm § 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO (BGBl. II Nr. 396/2004 idF BGBl. II Nr. 275/2013), zu GZ GBK I/762/17, zu folgendem

Prüfungsergebnis:

A ist aufgrund des Geschlechtes bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 3 Z 7 GlBG durch die X diskriminiert worden.

A ist aufgrund des Geschlechtes durch eine sexuelle Belästigung gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 GlBG durch die X diskriminiert worden.

Dies ist eine gutachterliche Feststellung. Es handelt sich hierbei im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes1 nicht um einen Bescheid.

Prüfungsgrundlagen

Der Senat I der GBK stützt seine Erkenntnis auf das schriftliche Vorbringen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin sowie die mündliche Befragung der Antragstellerin vom 19. März 2019 und von B (als informierten Vertreter der Antragsgegnerin) vom 14. Mai 2019. Als weitere Auskunftspersonen wurden C und D am 19. März 2019 befragt. Zudem bezieht sich der Senat in seiner Entscheidungsfindung auf das Kündigungsschreiben vom 24. April 2017, die Krankenstandsbestätigung vom 21. April 2017 sowie eine WhatsApp Nachricht von Y, in der sie die Abgabe der Krankenstandsbestätigung an C am 25. April 2017 bestätigt.

Vorbringen

Im Antrag der GAW wurde im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:

Die Antragstellerin sei seit 8. Februar 2010 bei der Antragsgegnerin als Assistentin der Buchhaltung mit 20 bzw. später 25 Wochenstunden angestellt. Ihre Aufgabe habe in erster Linie darin bestanden, die Buchhalterin des Unternehmens zu unterstützen, z.B. Verrechnungen, Zeitkontenlisten führen, Kassenführung, etc. Die ersten zwei Jahre sei das Arbeitsverhältnis für die Antragstellerin erfreulich und problemlos gelaufen, sie sei gerne in die Arbeit gegangen und habe auch positive Rückmeldungen bekommen. Für sie sei dieser Arbeitsplatz auch deshalb sehr wichtig gewesen, da sie einen sehr kurzen Arbeitsweg gehabt habe und damit als Alleinerzieherin mit zwei noch kleinen Kindern den Beruf und ihre Kinderbetreuungsaufgaben gut vereinbaren habe können. Auch zahle die Antragstellerin einen Kredit für das Haus, in dem sie mit ihren Kindern lebe und fühle sich deshalb vom Arbeitsplatz auch ökonomisch sehr abhängig. Nach etwa zwei Jahren habe die Antragsgegnerin bemerkt, dass B, der Hauptinhaber des Unternehmens und ihr oberster Vorgesetzter, die beruflich üblichen Grenzen bei ihr, aber auch anderen Kolleginnen, immer wieder überschritt. Sie habe den Eindruck gehabt, dass ihm der Respekt vor Frauen gefehlt habe und er ihr und anderen Kolleginnen immer wieder - wenn er gerade Lust dazu gehabt habe - zu nahegetreten sei. Dies habe zunächst damit begonnen, dass er bei Begrüßungen - außer, es seien Kunden/innen oder Gäste anwesend gewesen - immer einen Kuss links und rechts auf die Wange von ihr verlangt habe. Nach einiger Zeit habe er damit begonnen, immer wieder nach dem Kuss auf die Wange die Antragstellerin „ab zu schmusen", indem er versucht habe, sie im Gesicht und am Hals weiter zu küssen. Die Antragstellerin habe dies immer abgewehrt. Auch sonst habe sich seine unpassenden Annäherungen und Belästigungen immer mehr gesteigert. So habe er die Antragstellerin in den Ausschnitt gegriffen, habe versucht, ihren BH von hinten zu öffnen und habe ihr, etwa wenn sie beim Kopierer gestanden, auf den Po oder vereinzelt auch zwischen die Beine gegriffen. Wenn die Antragstellerin einen Rock getragen habe, habe er gesagt, dass sie „heute sexy" sei und er Herzprobleme bekäme. Wenn sie gefragt habe, ob sie in sein Büro kommen könne, um etwas Berufliches zu besprechen, habe er gesagt: „Was muss ich tun, damit du kommst?". Bei einem Betriebsausflug habe B mit der Antragstellerin und einer Kollegin gemeinsam ein Zimmer nehmen wollen. Diese Belästigungen seien phasenweise sehr häufig gewesen, dann wieder seltener. In manchen Phasen habe B die Antragstellerin täglich am Gesäß begrapscht. Die Antragstellerin habe gehört, dass in der Belegschaft gemunkelt worden sei, dass er das immer dann verstärkt mache, wenn er „gerade keine Frau habe" oder „bei seiner Frau gerade nicht dürfe".

Zusätzlich zu den sexuellen Übergriffen habe sich auch die Kontrolle verstärkt und der weit über das vereinbarte Arbeitsverhältnis hinausgehende Zugriff B auf die Antragstellerin und andere Kolleginnen. Er habe mit der Zeit ein immer tyrannischeres Verhalten bis hin zu psychischer Gewalt an den Tag gelegt. So habe er etwa immer wieder gesagt, dass sie sich mehr bemühen solle, dann könne die Antragstellerin „alles von ihm haben". Er habe sie unter Druck gesetzt, mit ihm Mittag essen zu gehen und habe auch begonnen, mit Kündigung zu drohen, wenn sie nicht mache, was er von ihr wolle. B habe von der Antragstellerin und anderen Kolleginnen verlangt, rund um die Uhr für ihn erreichbar zu sein und ihm jederzeit zur Verfügung zu stehen. Dies habe zur Folge gehabt, dass die Antragstellerin zahlreiche Arbeiten für ihn verrichtet habe, die nicht nur nichts mit ihrem Arbeitsvertrag zu tun hätten, sondern die sie darüber hinaus in ihrer Privatzeit getätigt habe. So habe er von der Antragstellerin beispielsweise verlangt, dass sie am 25. Dezember 2015 ein privates Handy für ihn einrichten und anmelden solle, was zur Folge gehabt habe, dass sie an diesem Tag, den sie mit ihren Kindern verbringen habe wollen, mehrere Stunden damit beschäftigt gewesen sei. Sie habe auch kaum gewagt, in Krankenstand zu gehen oder Pflegefreistellung zu beanspruchen und sei in den Jahren 2014 und 2015 keinen einzigen Tag in Krankenstand gewesen. Die Antragstellerin sei, auch wenn sie Angina oder eine andere Krankheit gehabt habe, meist arbeiten gegangen. Auch Urlaub habe sie nur nach den Vorgaben ihres Arbeitgebers machen können, der ohnehin vier Wochen im Jahr Betriebsurlaub angeordnet habe. Es sei ihr schwergefallen, sich gegen die Übergriffe und die psychische Gewalt, die B ausgeübt habe, zur Wehr zu setzen. Sie habe sich aus den genannten Gründen sehr abhängig vom Arbeitsplatz gefühlt; habe auch gesehen, dass auch keine Kollegin B zurückgewiesen habe; überdies sei B ein weit über die Gemeindegrenzen bekannter und hochgeehrter Unternehmer, engagiere sich bei Charity-Veranstaltungen und habe beispielsweise 2015 vom niederösterreichischen Landeshauptmann das „Goldene Ehrenzeichen für Verdienste um das Bundesland …." erhalten. Die Antragstellerin und Kolleginnen hätten sich aber bemüht, den Belästigungen ihres Chefs zu entgehen, zum Beispiel, indem sie sich so gekleidet hätten, dass sie keine „Angriffspunkte" geboten hätten. Die Antragstellerin, die sich gerne modisch kleide, habe etwa aufgehört, in der Arbeit Röcke zu tragen und habe damit begonnen, Pullover überzuziehen. Sie habe deshalb häufig geschwitzt, weil sie damit zu warm gekleidet gewesen sei, habe dies aber in Kauf genommen, um den Belästigungen von B und die Belästigungen, denen die Antragstellerin seitens ihres Chefs ausgesetzt gewesen sie, besonders heftig gewesen. Sie sei dadurch sehr belastet gewesen und habe bemerkt, dass ihre Gesundheit darunter gelitten und sie dies nur mehr schwer ertragen habe. Im Jänner 2017 sei zu einer Situation gekommen, wo die Antragstellerin erstmals deutlich eine Belästigung ihres Chefs zurückwiesen habe: Sie habe gerade ein Telefonat geführt, als er gekommen sei und ihr zwischen die Beine greifen habe wollen. In diesem Moment habe die Antragstellerin die Hand ihres Chefs sehr dezidiert weggeschoben und habe ihm einen bösen Blick zugeworfen. Nach Ende des Telefonats habe sich B der Antragstellerin genähert und habe mit drohender Stimme zu ihr gesagt, sie „brauche nicht zu glauben, dass sie sich erlauben könne, ihn böse anzuschauen wegen so etwas". Danach habe sie bemerkt, dass er auf sie böse gewesen sei und sich der Druck erhöht habe. Er habe ein distanzierteres Verhalten ihr gegenüber an den Tag gelegt.

Kurz danach, im März 2017, habe die Antragstellerin Fieber bekommen und sei drei Tage in Krankenstand gegangen. Danach habe B ihr gedroht, sie „hinauszuschmeißen", wenn sie ihm „nicht passe". Am 19. April 2017 habe er wollen, dass die Antragstellerin länger arbeite. Sie sollte nach Ende ihrer offiziellen Arbeitszeit für Lions ein Golfturnier organisieren, was die Antragstellerin bereits die letzten Jahre auf seine Anweisung erledigt habe. Daraufhin habe sie gesagt, dass sie ihren Kindern Bescheid sagen müsse, wenn sie länger arbeiten müsse und dass sie auch nur kurz könne und dann nach Hause müsse. Am nächsten Tag, dem 20. April 2017, habe B die Antragstellerin in sein Büro geholt und habe ihr mitgeteilt, dass er sie schon „zweimal verwarnt" habe, sie zur Verfügung zu stehen habe und nicht glauben brauche, dass sie heimgehen könne, wenn sie wolle. Sie habe erwidert, dass ihre Arbeit ja passe. Darauf habe ihr Chef entgegnet, dass ihm ihre Arbeit egal sei, weil SIE ihm nicht passe. Wenn das noch einmal vorkomme, werde er sie hinausschmeißen. Nach diesem Arbeitstag sei es ihr sehr schlecht gegangen und sie habe sich am nächsten Tag wieder krankgemeldet. An diesem Tag hätten ihr Kolleginnen berichtet, dass B ihren Computer durchsucht hätte, um Fehler zu finden. In der Woche danach, am 27. April 2017, habe die Antragstellerin die Kündigung erhalten. Danach habe die Antragstellerin von Kolleginnen erfahren, dass B am Tag nach der Kündigung eine Konferenz mit ca. 10 Mitarbeiter/innen des Büros abgehalten habe, in der er allen mitgeteilt habe, dass die Antragstellerin in Krankenstand gegangen sei, ohne einen Grund anzugeben, dass sie „immer schon frech und ungut war" und er „draufgekommen ist, dass sie gar nicht sorgfältig gearbeitet" habe. B verbreite auch weiterhin falsche Aussagen über die Antragstellerin.

In der auf Ersuchen des Senates I der GBK von der rechtsfreundlichen Vertretung der Antragsgegnerin übermittelten Stellungnahme vom 13. Juni 2017 bestritt diese die im Antrag vorgebrachten Vorwürfe, soweit die Richtigkeit nicht außer Streit gestellt wurde, und trat ihnen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Es werde festgehalten, dass in den Jahren ihrer Anstellung die Antragstellerin weder benachteiligt noch besonders streng behandelt worden sei, im Gegenteil, und das könnten anderer Mitarbeiter/innen bestätigen, B habe immer wieder besondere Rücksicht auf die Antragstellerin genommen, speziell wenn es darum gegangen sei, sie zu unterstützen, wenn die Kinder schulfrei oder Ferien hätten, da habe die Antragstellerin jegliche Unterstützung genossen, damit Sie das alles unter einen Hut bringen habe können.

Darüber hinaus habe B auch immer die Antragstellerin gerne mit Materialien wie Holz und sonstige Teile versorgt, wenn sie derartiges benötigt habe ohne jegliche Gegenleistung. Sie selbst sei in den Anfangsjahren auch eine gute Mitarbeiterin gewesen, die pflichtbewusst und mit Freude ihre Aufgaben erfüllt habe, leider habe sich dies in den letzten Jahren insofern geändert, dass sie immer unflexibler und zum Teil auch unwilliger worden, wenn es manches Mal darum gegangen sei, Mehrarbeit zu übernehmen oder flexibler in den Arbeitszeiten zu sein, obwohl ihre Kinder immer älter und selbstständiger worden seien. Grundsätzlich habe B, dass A weder Arbeiten unentgeltlich oder in Ihrer Freizeit machen habe müssen, es sei ihr seitens seiner Firma jede Minute bezahlt worden.

Was den besagten 25. Dezember betroffen habe, so stimme es, dass er die Antragstellerin kontaktiert und ersucht habe, für ihn bei A1 dafür zu sorgen, dass sein Handy wieder auf Empfang gehe. Dies habe B aber nicht gemacht, weil er die Antragstellerin stören oder Sie für sich beanspruchen habe wollen, sondern, weil er einfach gewollt habe, dass er am Handy erreichbar sei. Für die Störung habe er sich bei der Antragstellerin entschuldigt, habe aber kein schlechte Gewissen gehabt, da B mit seinen Mitarbeitern/innen, welche ein Firmenhandy auch zur privaten Nutzung gehabt hätten, mündlich vereinbart habe, dass er sie in Notfällen auch in der Freizeit kontaktieren dürfe. Und das sei eben ein solcher Notfall gewesen, und nachdem die Antragstellerin für diese Dinge zuständig gewesen sei, habe er eben sie angerufen.

Weiters halte B grundsätzlich fest, dass er seinen Mitarbeiterinnen im Betrieb und Büro mit entsprechender Achtung und Würde entgegengetreten sei und dies auch immer noch tue. Es stimme, dass er bei seinen zwei Mitarbeiterinnen in der Buchhaltung bei der Begrüßung am Morgen ein Küsschen links und recht gegeben habe, wann dies begonnen habe, könne er nicht mehr genau sagen. Sie seien im Büro aber alle per „Du" und so sei B auch bis heute der Meinung, das sei nichts Unanständiges, zumal er es weder von der Antragstellerin noch von Ihrer Kollegin eingefordert habe. Darüber hinaus habe ihm auch niemand, weder die Antragstellerin noch Ihre Kollegin zu verstehen gegeben, dass sie das nicht wollten, denn sonst hätte er natürlich dies sofort eingestellt.

Alle anderen Behauptungen der Antragstellerin, dass er ihr in den Ausschnitt, zwischen die Beine oder auf den Po gegriffen hätte, seien unwahr und entbehren jeder Grundlage.

Wenn die Antragstellerin behaupte, er hätte gefragt, was er tun muss, damit sie in sein Büro komme, sei dies auch nicht richtig, denn erstens habe er mit der Antragstellerin nur berufliche Dinge besprochen, und habe diese einfach ins Büro gebeten. Grundsätzlich halte er fest, dass die Antragstellerin nicht seinem Verhalten zu folge ihr Kleidungsverhalten geändert habe, sondern aus ganz anderen. aber persönlichen Gründen. Dass B jemals eine Bemerkung gemacht habe, dass sie sexy in einem Rock aussehe, das sei nicht richtig, dass er ihr aber ein Kompliment gemacht habe, weil sie ein tolles Outfit hatte, das könne sein. Komplimente habe dieser aber auch bei anderen Kolleginnen genauso gemacht.

Hinsichtlich der Aussage beim Betriebsausflug sei sicher die Bemerkung gefallen, dass man auch zu dritt in einem Zimmer schlafen könnte, da einmal augenscheinlich zu wenig Zimmer da gewesen seien, dass sei von ihm aber weder auf die Antragstellerin noch auf andere Kolleginnen bezogen gewesen. Außerdem habe B nie die Zimmereinteilung selbst übernommen, sondern habe das wohlweislich eine Mitarbeiterin gemacht. Grundsätzlich sei die Behauptung, dass er jemanden belästigt hätte, nicht richtig, im Speziellen aber schon gar nicht die Antragstellerin. Es habe bis heute keine Beschwerden gegeben. Hinsichtlich verstärkte Kontrolle und psychischer Druck auf die Antragstellerin oder andere Kolleginnen sei die Aussage der Antragstellerin eine Unterstellung, denn weder diese, noch andere, Mitarbeiterinnen seien von ihm unter Druck gesetzt worden, weder hinsichtlich der Arbeit noch sonstiges. So sei zum Beispiel die Aussage, wenn sie nicht mit Essen gehe, werde sie gekündigt, eine Frechheit, denn er lade hin und wieder mehrere seiner Mitarbeiter/innen zum Mittagessen ein, um bestimmte Abläufe und Organisationthemen im lockeren Kreis zu besprechen. Dies sei aber immer eine Einladung gewesen, welche man folgen könne oder auch nicht.

Hinsichtlich des Arbeitsumfanges und der zu verrichtenden Arbeiten halte er fest, dass die Antragstellerin absolut keine Arbeiten in Ihrer Freizeit verrichten habe müssen, sondern jede Minute bezahlt bekommen habe, wenn sie behaupte, dass sie nicht zu Ihrem Arbeitsgebiet gehörende Arbeiten habe machen müssen, dann stimme das auch nicht, denn sie sei als Bürokraft angestellt gewesen und etwas Anderes habe sie auch nicht machen müssen.

Generell seien alle Behauptungen der Antragstellerin über die genannten Übergriffe nicht wahr.

Was die Antragstellerin nicht anführe und aber wahr sei, dass er manches Mal bei Besprechungen von dienstlichen Angelegenheiten, die gut erledigt worden sei auf die Schulter geklopft habe und damit eigentlich eine Belobigung ausdrücken habe wollen.

Die Behauptung, er hätte ihr zwischen die Beine gegriffen oder auf den Po gegriffen, sei falsch. Ein einziges Mal habe er sie angestupst, weil ihm das Warten schon zu lange geworden sei und er den Eindruck gehabt habe, dass sie nicht einmal dienstlich telefoniert habe.

Hinsichtlich der Behauptung, er hätte den Druck erhöht, weise B diese zurück. Er habe von ihr lediglich verlangt, dass sie die Arbeiten zu den Zeiten verrichten sollte, wenn er sie brauche und nicht nach ihrem Gutdünken. Seiner Meinung nach sei viel zu lange zu viel Rücksicht auf ihre Laune genommen worden.

Die Bemerkung der Antragstellerin, dass er sie in sein Büro geholt und ihr gesagt habe, sie brauche nicht glauben, dass sie heimgehen könne, wann sie wolle und das es ihm egal sei, stimme nicht. Er habe sie lediglich aufgefordert, die nächsten Tage mehr Stunden zu machen und danach wieder weniger, weil er dringende Erledigungen brauche. Die Drohung mit einem Hinausschmiss sei aus der Luft gegriffen. Die Behauptung, dass er ihren Computer durchsucht habe, obwohl ihm das zustehen würde, sei auch nicht richtig, denn er wisse bis heute nicht einmal das dazu erforderliche Passwort. Die Behauptung, dass B in einer Besprechung mit den Mitarbeitern/innen behauptet hätte, dass die Antragstellerin in den Krankenstand gegangen sei, ohne einen Grund anzugeben, sei falsch. Tatsächlich habe er den Mitarbeitern mitgeteilt, allerdings erst nach 4 Tagen, dass er die Antragstellerin gekündigt habe, da weder er noch seine zuständigen Mitarbeiter eine Krankmeldung noch sonstige Nachrichten bekommen hätten, und darüber hinaus in den letzten Monaten B den Eindruck gewonnen hätte, dass die Antragstellerin nicht mehr 100 % gien Einsatz gebracht habe. Mit keinem Wort habe er erwähnt, dass sie frech oder ungut war.

Es liege ihm fern, Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern nahe zu treten. Er glaube auch, dass dies der Umstand beweise, dass sie nicht nur im Büro, sondern auch im Betrieb sehr viele weibliche Mitarbeiterinnen hätten und diese sich wohlfühlen würden.

Rechtliche Überlegungen

Gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 GlBG liegt eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes auch vor, wenn eine Person vom/von der ArbeitgeberIn selbst sexuell belästigt wird.

Gemäß § 6 Abs. 2 Z 1 GlBG liegt eine sexuelle Belästigung vor, wenn ein der sexuellen Sphäre zugehöriges Verhalten gesetzt wird, das die Würde einer Person beeinträchtigt oder dies bezweckt, für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht, entwürdigend, beleidigend oder anstößig ist und eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Arbeitsumwelt für die betroffene Person schafft oder dies bezweckt.

Der Begriff „ArbeitgeberIn“ ist im Arbeitsrecht kaum determiniert, auch nicht im GlBG. Nach dem hier durch die Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis zu Grunde zu legenden arbeitsvertraglichen ArbeitgeberInnen-Begriff ist als ArbeitgeberIn jede Person anzusehen, die im Rahmen des Arbeitsvertrags über die Arbeitskraft einer anderen Person verfügt. Ist der/die ArbeitgeberIn eine juristische Person, ist dieser das Verhalten ihrer vertretungsbefugten Organe (Vorstandsmitglieder, GeschäftsführerIn, etc.) unmittelbar zuzurechnen.2

Unter einem der sexuellen Sphäre zugehörigen Verhalten sind nach den Erläuterungen zum GlBG „körperliche, verbale und nicht verbale Verhaltensweisen“ zu verstehen, so beispielsweise anzügliche – sei es auch in „Komplimente“ verpackte –Bemerkungen über die Figur, aufgedrängte Küsse, „Begrapschen“ bzw. Po-Kneifen3.

Ob die Würde einer Person beeinträchtigt wird, ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen. Hinzu kommt das subjektive Kriterium, dass für die betroffene Person dieses Verhalten ein unerwünschtes, unangebrachtes oder anstößiges darstellt. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Haftung des/der unmittelbaren Belästigers/Belästigerin grundsätzlich verschuldensunabhängig ist. Subjektive Elemente auf Seite des Belästigers/der Belästigerin bleiben daher außer Betracht. Es ist demnach unerheblich, ob er/sie die Absicht hatte, zu belästigen.4

Je nach Massivität des Verhaltens können wiederholte Verhaltensweisen oder auch ein einmaliger Zwischenfall den Tatbestand der sexuellen Belästigung erfüllen, wenn er entsprechend schwerwiegend ist.

Das Verhalten muss weiters eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Arbeitsumwelt für die betroffene Person schaffen oder dies bezwecken. Die „Arbeitsumwelt“ wird häufig erst durch mehrere Belästigungshandlungen im beschriebenen Sinn beeinflusst und verändert. Allerdings kann auch schon eine einzelne Belästigungshandlung derart schwerwiegend und in ihren Auswirkungen nachhaltig sein, dass damit für die betroffene Person ein einschüchterndes, feindseliges oder demütigendes Umfeld geschaffen wird.5

Insoweit sich die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des §§ 3, 4, 6 oder 7 GlBG beruft, hat er/sie diesen gemäß § 12 Abs. 12 GlBG glaubhaft zu machen. Bei Berufung auf §§ 6 oder 7 obliegt es dem/der Beklagten zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die vom/von der Beklagten glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Der Senat I der GBK führte zwecks Überprüfung der Vorwürfe der Antragstellerin, ihr Vorgesetzter habe die Grenzen einer professionellen Arbeitsbeziehung über Jahre hinweg überschritten, u.a. habe er immer wieder angemerkt, wenn die Antragstellerin einen Rock getragen habe, dass sie „scharf“ aussehe, ungefragt zur morgendlichen Begrüßung ein Bussi links, ein Bussi rechts gegeben habe, wiederholt sie und andere Kolleginnen zu gemeinsamen Abendessen eingeladen habe, ihr immer wieder ans Gesäß gefasst und auch zwischen die Beine gegriffen sowie ihren BH geöffnet habe, ein Ermittlungsverfahren im Sinne des GBK/GAW-Gesetzes durch.

Das Ermittlungsverfahren ergab, dass die Antragstellerin seit 8. Februar 2010 bei der Antragsgegnerin in der Buchhaltung beschäftigt war. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die Kündigung der Antragsgegnerin am 20. April 2017, die der Antragstellerin am 27.April 2017 zugegangen ist, während des Krankenstandes beendet. Im Zuge ihres Arbeitsverhältnisses bei der Antragsgegnerin kam es zu wiederholt zu fragwürdigen Komplimenten, Umarmungen, Begrüßungsbussis, Berührungen sowie Essenseinladungen bzw. Übernachtungseinladungen. Dies wurde von allen befragten Auskunftspersonen bestätigt. Zudem wurde die Antragstellerin zu weiteren privaten Aufgaben von B hinzugezogen, wie Mitarbeit bei Charity Golfturnieren oder Handy-Reparatur von Familienmitgliedern von B. Auch dass sich die Antragstellerin immer unwohler bei der Antragsgegnerin gefühlt hat, wurde von den befragten Auskunftspersonen bestätigt.

Im vorliegenden Fall gab es neben der Antragstellerin und B Personen, die die Vorfälle unmittelbar wahrgenommen hat. C, die unmittelbare Vorgesetzte der Antragstellerin, sowie eine Kollegin Y, hatten Wahrnehmungen. C hat ihre Wahrnehmungen für sich selbst als nicht belästigend eingestuft, und dies auch in Hinblick auf die Antragstellerin. Aus ihrer Sicht hätten es sich „nur“ um Komplimente, Umarmungen, flüchtige Berührungen, ein kollegiales Begrüßen mit Bussi linke, Bussi rechts gehandelt. Y habe laut Aussage der Antragstellerin unmittelbare Wahrnehmungen von sexuellen Belästigungen durch B. Allerdings hat Y dem Senat I GBK ersucht, nicht als Auskunftsperson befragt zu werden, da sie in einem aufrechten Dienstverhältnis zu der Antragsgegnerin stehe, und sie daher Sorge um ihren Arbeitsplatz habe, wenn sie befragt werde. Daher hat der erkennende Senat auf Y als Auskunftsperson verzichtet.

Dem Senat kam die Aufgabe zu, die Glaubwürdigkeit der beteiligten Personen zu beurteilen. Der mündlichen Befragung der Beteiligten und dem Eindruck, den der erkennende Senat von ihnen gewinnt, kommt eine Schlüsselrolle bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Vorbringens zu.

Die Antragstellerin wiederholte im mündlichen Vorbringen die erhobenen Vorwürfe gegen B ohne Widerspruch zu den Angaben im Antrag und konnte somit die Vorwürfe der sexuellen Belästigung glaubhaft machen. Zudem erschien die Antragstellerin dem Senat in der Befragung als authentisch und auch persönlich betroffen. Die subjektive Betroffenheit der Antragstellerin war auch nach der langen Zeit, die seit dem Einbringen des Antrages verstrichen ist, für den Senat deutlich wahrnehmbar. Auffällig war auch die Betroffenheit bei der früheren Mitarbeiterin; D, und bei Y, die aus Angst um den Arbeitsplatz erst gar nicht zur mündlichen Befragung erschienen ist.

Als einer der maßgeblichen Faktoren für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von B wurden dessen Aussagen vom Senat auf Widersprüche überprüft:

Eine Bestätigung der Vorwürfe der Antragstellerin sieht der Senat hingegen in der Aussage von B zur Frage, was er den Belästigungsvorwürfen entgegnen könne, dass ihm die Tragweite der Bussi-Bussi-Geschichte und der Essenseinladungen bzw. Einladungen zu Übernachtungen bzw. Komplimente selbst nicht bewusst war. Er habe dies als harmlos und nicht als belästigend angesehen, und nicht als mehr als befremdliches Verhalten eines Vorgesetzten. So seien es Essensladungen anlässlich eines Geburtstages: Er übergebe den Mitarbeiterinnen einen Blumenstrauß und lade zum Mittagessen ein. Mittlerweile gebe es beispielsweise nur mehr Arbeitsessen. Die Zimmereinteilung bei Betriebsausflügen mache er auch nicht. Als man sich einmal nicht einig gewesen sei, habe er eine Bemerkung dazu gemacht. Das sei jeweils eine Auslegungsfrage.

Der Senat wertet das Vorbringen von B als Schutzbehauptungen und stützt sich dabei auf die glaubhafte Darstellung der Antragstellerin, wonach B ein für sie angsteinflößender Vorgesetzter gewesen sei. Die Darstellung der Antragstellerin wurde durch die Aussagen von B zu seinem – aus Sicht des Senates saloppen – Umgang mit Mitarbeiter/innen (Wünsche nach gemeinsamen privaten Abendessen, Übernachtungen, Begrüßung bzw. Verabschiedung mit Bussi links Bussi rechts) untermauert. So ist dem Senat I GBK nicht bekannt, dass es Geburtsgeschenke oder Essenseinladungen an männliche Mitarbeiter gegeben hat. C, die das Verhalten ihres Vorgesetzten in Schutz nahm und relativierte, merkte zwar an, dass sich die Antragstellerin immer unwohler im Unternehmen gefühlt habe, anderseits habe sich diese auch nicht bei ihr bzgl. Belästigungen beschwert, auch wenn sie selbst Berührungen wie Umarmungen gesehen habe. C gab allerdings auf Nachfrage des erkennenden Senates zu, dass sie als unmittelbare Vorgesetzte in der Buchhaltung als Vertrauensperson für die Antragstellerin de facto ausscheide.

Nach Auffassung des Senates zeichnet das Vorbringen von Bein klares Bild seines Verhaltens als Vorgesetzter und der fehlenden Distanz seinen Arbeitnehmer/innen gegenüber.

Die von B getätigten Fragen und Bemerkungen sowie der Griff auf das Gesäß, zwischen die Beine und das Öffnen des BHs stellen eine der sexuellen Sphäre zugehörige Verhaltensweise dar. Die Verhaltensweisen haben die subjektive Grenze der Antragstellerin überschritten und waren für sie unerwünscht.

Zur Unerwünschtheit brachte die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme u.a. vor, dass B weder von Seiten der Antragstellerin noch von anderen Mitarbeiterinnen jemals Beschwerden bzgl. sexueller Belästigungen gegeben habe, sodass er nicht erkennen konnte, dass diese Situation für sie unangenehm gewesen sei.

Hierzu hält der Senat fest, dass die Zurückweisung oder Ablehnung eines sexuell belästigenden Verhaltens durch die Antragstellerin keine Tatbestandsvoraussetzung der sexuellen Belästigung ist. Die Reaktion der Antragstellerin, wie das Zurückschlagen der Hand oder nach ihrer Verweigerung von weiteren Zusatzarbeiten privater Natur für ihren Vorgesetzten erfolgte körperliche Zusammenbruch, so dass sie auf Anraten des Spitals von … in Krankenstand gegangen ist, sowie in der Folge sich an die GAW wendete, zeigt jedoch, dass das von B gesetzte Verhalten von ihr eindeutig nicht erwünscht war. Dass die Antragstellerin sich nicht sofort und/oder gegen jeden Übergriff gewehrt hat, liegt insbesondere daran, dass diese als Alleinerzieherin von zwei Kindern es sich auch finanziell nicht hätte leisten können, ihre Arbeitsstelle einfach aufzugeben, zumal die Antragsgegnerin eine große Arbeitgeberin und über eine gewisse wirtschaftliche Größe bzw. Bekanntheit im Bezirk verfüge. So ist ihr Vorgesetzter Träger des großen Verdienstordens des Landes …, wodurch für die Antragstellerin zu bezweifeln war, dass man ihren Vorwürfen Glauben schenkt.

Die Vorfälle waren zudem dazu geeignet, die Würde der Antragstellerin zu verletzen und für die Antragstellerin eine einschüchternde, feindselige bzw. demütigende Arbeitsumwelt zu schaffen. Im Hinblick auf die Beweislastregeln des § 12 Abs. 12 GlBG gelangte der Senat daher zu der Ansicht, dass es der Antragsgegnerin nicht gelungen ist zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die von ihr vorgebrachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Es liegt somit eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes durch eine sexuelle Belästigung durch den/die ArbeitgeberIn gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 GlBG vor.

Gemäß § 3 Z 7 GlBG darf aufgrund des Geschlechtes im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Insoweit sich die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des §§ 3, 4, 6 oder 7 GlBG beruft, hat er/sie diesen gemäß § 12 Abs. 12 GlBG glaubhaft zu machen. Dem/Der Beklagten obliegt es bei Berufung auf §§ 3 oder 4 zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 vorliegt.

Die Antragstellerin brachte weiters vor, dass sie als Reaktion darauf, dass sie sich gegen das Verhalten von B gewehrt hat, gekündigt worden sei.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin bezugnehmend auf die körperliche Zurückweisung und die Weigerung weiterer privater Zusatzarbeiten für den Vorgesetzten auf ärztliches Anraten in Krankenstand ging. Mit Schreiben vom 24. April 2017 wurde die Antragstellerin arbeitgeberseitig gekündigt.

Die Antragsgegnerin brachte als Grund für die Kündigung vor, dass sich die Antragstellerin nicht mehr ausreichend flexibel im Unternehmen gezeigt und sich nicht ordnungsgemäß krankgemeldet habe. Das Ermittlungsverfahren ergab sehr wohl, dass sich die Antragstellerin bei D zunächst telefonisch krankgemeldet hat und die Krankenstandsbestätigung schriftlich über Y an C gelangt ist. B gab in der Befragung selbst an, dass sie ihm zu unflexibel war. Dies stimmt mit dem Umstand überein, dass die Antragstellerin seine Einladungen, seine privaten Zusatzaufträge und zuletzt auch Berührungen zurückgewiesen hat.

Im Hinblick auf die Beweislastregeln des § 12 Abs. 12 GlBG gelangte der Senat daher zu der Ansicht, dass es der Antragsgegnerin nicht gelungen ist zu beweisen, dass ausschließlich sachliche Motive, hier das unentschuldigte Fernbleiben vom Arbeitsplatz, ausschlaggebend waren.

Es liegt somit eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 3 Z 7 GlBG vor.

Vorschlag

Gemäß § 12 Abs. 3 GBK/GAW-Gesetz hat der Senat, wenn er der Auffassung ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, dem/der ArbeitgeberIn oder in Fällen in Zusammenhang mit einer sonstigen Diskriminierung in der Arbeitswelt dem/der für die Diskriminierung Verantwortlichen schriftlich einen Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes zu übermitteln und ihn/sie aufzufordern, die Diskriminierung zu beenden. Für die Umsetzung des Vorschlags ist eine Frist von zwei Monaten zu setzen. Wird einem Auftrag nach Abs. 3 nicht entsprochen, kann gemäß § 12 Abs. 4 GBK/GAW-Gesetz jede der im jeweiligen Senat vertretenen Interessensvertretungen beim zuständigen Arbeitsgericht oder Zivilgericht auf Feststellung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes klagen.

Da der Senat I der GBK zur Auffassung gelangt ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, wird der Antragsgegnerin, X, gemäß § 12 Abs. 3 GBK/GAW-Gesetz aufgefordert, die Diskriminierung zu beenden, und wird folgender Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes erteilt:

Leistung eines angemessenen Schadenersatzes.

Wien, 14. Mai 2019

Dr.in Eva Matt

Vorsitzende des Senates I der GBK

1  Vgl. z.B. VfSlg. 19.321.

2  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 6 Rz 7.

3  Vgl. ebd. § 6 Rz 20.

4  Vgl. ebd. § 6 Rz 12.

5  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 6 Rz 28.