TE Vwgh Beschluss 2017/2/21 Ra 2017/12/0004

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler sowie die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Artmann, über die außerordentliche Revision des Landesschulrates für Burgenland, vertreten durch Maxl & Sporn Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Ebendorferstraße 6, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland vom 11. November 2016, Zl. E 212/01/2016.001/020, betreffend Feststellungen bezüglich Rechtswidrigkeit und Befolgungspflicht einer Weisung gemäß § 21 Abs. 2 LDG 1984 (mitbeteiligte Partei:

Ing. K A in R, vertreten durch Mag.a Jasmin Benesch, Gewerkschaft öffentlicher Dienst, 1010 Wien, Teinfaltstraße 7), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Mitbeteiligte steht als Landeslehrer in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Burgenland. Er ist Berufsschuloberlehrer an der Berufsschule X.

2 Mit Weisung vom 9. Juli 2015 wurde er mit Wirksamkeit vom 7. September 2015 gemäß § 21 Abs. 2 des Landeslehrer-Dienstrechtsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 302 (im Folgenden: LDG 1984), vorübergehend der Landesberufsschule Y zur Dienstleistung zugewiesen. Auf Grund einer Remonstration wurde diese Weisung mit Schreiben vom 31. August 2015 bestätigt.

3 Am 15. September 2015 begehrte der Mitbeteiligte die Erlassung eines Feststellungsbescheides betreffend die Rechtswidrigkeit bzw. die Befolgungspflicht der in Rede stehenden Weisung.

4 Mit Wirkung vom 12. November 2015 wurde die vorübergehende Zuweisung aufgehoben.

5 Eine Entscheidung über den Feststellungsantrag vom 15. September 2015 erfolgte hingegen durch die nunmehr revisionswerbende Dienstbehörde nicht, worauf der Mitbeteiligte Säumnisbeschwerde an das Landesverwaltungsgericht Burgenland erhob.

6 Mit Teilerkenntnis vom 30. Juli 2016 trug das Landesverwaltungsgericht Burgenland der nunmehr revisionswerbenden Partei (unter Berufung auf § 28 Abs. 7 VwGVG) auf, innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung mit Bescheid über den Antrag des Mitbeteiligten inhaltlich abzusprechen und festzustellen, ob dieser verpflichtet war, die Weisung betreffend die vorübergehende Dienstzuweisung an die Berufsschule Y zu befolgen (oder nicht) bzw., ob ihn diese Weisung in seinen subjektiven Rechten (seiner Rechtssphäre) berührte (oder nicht).

7 Eine Entscheidung durch die nunmehr revisionswerbende Amtspartei erfolgte auch innerhalb der gesetzten Nachfrist nicht.

8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 11. November 2016 stellte das Landesverwaltungsgericht Burgenland fest, dass die in Rede stehende Weisung rechtswidrig sei und der Mitbeteiligte sie auch nicht befolgen müsse.

9 Es sprach aus, dass die ordentliche Revision gegen das Erkenntnis unzulässig sei.

10 Zu den vom Landesschulrat für Burgenland im Säumnisbeschwerdeverfahren zur Rechtfertigung der in Rede stehenden Personalmaßnahme ins Treffen geführten dienstlichen Interessen führte das Landesverwaltungsgericht Burgenland in dem zitierten Erkenntnis Folgendes aus:

"2.5. Der hier maßgebliche § 21 Abs 2 LDG 1984 sieht, ‚insbesondere wenn die Lehrerreserve erschöpft ist, aus dienstlichen Gründen, vor allem zur Vertretung abwesender Lehrer', vor, dass ein Landeslehrer einer anderen Schule vorübergehend zugewiesen werden kann. Dabei ist insbesondere § 19 Abs 4 LDG 1984 sinngemäß anzuwenden. Diese Vorschrift bestimmt, dass bei einer amtswegigen vorübergehenden Zuweisung auf die sozialen Verhältnisse und das Dienstalter des Landeslehrer soweit Rücksicht zu nehmen ist, als dienstliche Interessen nicht gefährdet werden. Die Zuweisung ist unzulässig, wenn sie für den Landeslehrer einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und ein anderer geeigneter Lehrer, bei dem dies nicht der Fall ist, zur Verfügung steht. Nur mit Zustimmung des Lehrers ist eine mehr als dreimonatige Zuweisung zulässig.

Daraus ergibt sich der Zweck einer vorübergehenden Dienstzuweisung: Durch sie soll die kurzfristige Vertretung abwesender Lehrer ermöglicht werden, wenn aus der Lehrerreserve kein Ersatz entnommen werden kann. Dies zeigt, dass dieses Instrument grundsätzlich nicht dazu geschaffen wurde, um Lehrer von einer Schule ‚zu entfernen' sondern, um einen kurzfristigen Lehrerbedarf an einer anderen Schule zu decken. Der LSR hingegen wollte den Bf aus der BS X entfernen und seine dortige Unterrichtstätigkeit beenden, wie die Kette der gegen ihn verhängten unterschiedlichen Maßnahmen zeigt. Die ‚offizielle' Begründung im Schreiben des LSR vom 9.7.2015 (Ausbau der Hochvolttechnik) entspricht nicht der wahren Intention des LSR, wie sich in der Verhandlung herausstellte (1.6.2.). Der Bf wurde nicht nach Y zugewiesen, weil man dort zusätzlich (s)eine Lehrtätigkeit aus dienstlichen Gründen brauchte (und es keinen anderen geeigneten Lehrer gegeben hätte). Zudem machte es keinen Sinn, einen Lehrer zum ‚Aufbau' eines Unterrichts bloß für drei zulässige Monate zuzuweisen (einer längeren Zuweisung hatte der Bf nicht zugestimmt).

Das vom LSR vorgeschützte ‚Abzugsinterresse' rechtfertigt die Zuweisung selbst dann nicht, wenn man es als dienstliches Interesse iSd § § 21 Abs 2 LDG betrachtete. Die Beendigung eines erwiesenen Spannungsverhältnisses und Konfliktpotentials in einer Schule stellt zwar nach VwGH 2006/12/0004 ein dienstliches Interesse iSd § 19 Abs 2 LDG 1984 dar, dann wäre aber der Bf zu versetzen gewesen.

Zudem hat der LSR ein dienstliches Interesse am ‚Abzug' des Bf von X bloß behauptet, aber nicht ermittelt und festgestellt, zwischen welchen Personen Spannungen oder Konflikte bestanden hätten. Er hat nicht einmal dargetan, dass ein bestimmtes dienstliches Interesse bei einem Verbleib des Bf in X gefährdet gewesen wäre. Da die Schüler nicht mehr in X zur Schule gingen und bereits volljährig waren, ist nicht zu erkennen, inwieweit (noch) negative Auswirkungen auf den Schulbetrieb oder Unterricht möglich gewesen wären. Deshalb konnte der Abzug des Bf auch solche Spannungen nicht beenden, weshalb er als Instrument zum Abbau von Spannungen bzw. absolut untauglich war. Eine diesem Zweck dienende Zuweisung stützt sich sohin auf kein gesetzliches dienstliches Interesse. Der Bf hat aber einen Rechtsanspruch darauf, dass er nur aus den gesetzlichen Gründen einer anderen Schule vorübergehend dienstzugewiesen wird. Solche treffen hier nicht zu. Wegen der Verletzung seiner subjektiven Rechte war die Zuweisung rechtswidrig."

11 Die ordentliche Revision sei unzulässig, weil das Landesverwaltungsgericht Burgenland die bisherige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berücksichtigt habe.

12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision des Landesschulrates für Burgenland, welche sich jedoch aus folgenden Gründen als unzulässig erweist:

13 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

14 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Hat das Verwaltungsgericht - wie im gegenständlichen Fall - ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof hingegen nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

16 Gemäß § 21 Abs. 2 LDG 1984 (Stammfassung) kann, insbesondere wenn die Lehrerreserve erschöpft ist, aus dienstlichen Gründen, vor allem zur Vertretung abwesender Lehrer, ein Landeslehrer innerhalb oder außerhalb seines Dienstortes einer anderen Schule derselben oder einer anderen Schulart vorübergehend zugewiesen werden.

17 § 28 Abs. 7 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013 (im Folgenden: VwGVG), lautet in der Stammfassung:

"(7) Im Verfahren über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG kann das Verwaltungsgericht sein Erkenntnis vorerst auf die Entscheidung einzelner maßgeblicher Rechtsfragen beschränken und der Behörde auftragen, den versäumten Bescheid unter Zugrundelegung der hiermit festgelegten Rechtsanschauung binnen bestimmter, acht Wochen nicht übersteigender Frist zu erlassen. Kommt die Behörde dem Auftrag nicht nach, so entscheidet das Verwaltungsgericht über die Beschwerde durch Erkenntnis in der Sache selbst, wobei es auch das sonst der Behörde zustehende Ermessen handhabt."

18 Als Zulassungsgrund führt die revisionswerbende Partei zunächst ins Treffen, dass es an Rechtsprechung "zu den dienstlichen Gründen (als Voraussetzung für die vorübergehende Zuweisung) gemäß § 21 Abs. 2 LDG 1984 fehle". Mit diesem Vorbringen wird jedoch keine konkrete für die Lösung des vorliegenden Rechtsfalles bedeutsame Auslegungsfrage des § 21 Abs. 2 LDG 1984 formuliert.

19 Im Übrigen ist festzuhalten, dass die von der revisionswerbenden Partei im Säumnisbeschwerdeverfahren zur Rechtfertigung ihrer Personalmaßnahme ins Treffen geführten dienstlichen Gründe (Zuweisungsinteresse zwecks Ausbau der Hochvolttechnik an der Berufsschule Y bzw. Abzugsinteresse infolge eines im Zeitpunkt der Personalmaßnahme noch aufrechten vom Mitbeteiligten zu vertretenden Spannungsverhältnisses an der Berufsschule X) vom Landesverwaltungsgericht Burgenland schon von den Sachverhaltsvoraussetzungen her nicht festgestellt wurden.

20 Darüber hinaus wird als Zulassungsgrund ins Treffen geführt, dass (offenbar im Hinblick auf die Beendigung der Personalmaßnahme mit Wirkung vom 12. November 2015) ein rechtliches Interesse des Mitbeteiligten an den getroffenen Feststellungen nicht mehr bestanden habe.

21 Damit verkennt die revisionswerbende Partei aber, dass ihr das Landesverwaltungsgericht Burgenland schon in seinem (nach Beendigung der Personalmaßnahme ergangenen und unangefochten gebliebenen) Teilerkenntnis vom 30. Juli 2016 eine inhaltliche Entscheidung über den Feststellungsantrag des Mitbeteiligten aufgetragen hat. Hätte die revisionswerbende Partei den versäumten Bescheid auftragsgemäß erlassen, so wäre sie schon nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 7 erster Satz VwGVG an die damit festgelegte Rechtsanschauung, wonach die Anträge infolge aufrechten Feststellungsinteresse zulässig seien, gebunden gewesen.

22 Aber auch für den - hier vorliegenden - Fall des Erfordernisses einer Vorgangsweise des Verwaltungsgerichtes nach § 28 Abs. 7 zweiter Satz VwGVG gilt, dass dieses an die in seinem Teilerkenntnis zum Ausdruck gebrachte Rechtsanschauung gebunden ist. Die Erläuterungen zu § 28 Abs. 7 VwGVG (RV BlgNR 2009 24. GP, 7) nehmen nämlich ausdrücklich Bezug auf die frühere Bestimmung des § 42 Abs. 4 VwGG. Aus diesem Grund kann die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 42 Abs. 4 VwGG aF grundsätzlich auch auf § 28 Abs. 7 VwGVG übertragen werden (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 2015, Ro 2015/22/0017).

23 Zu § 42 Abs. 4 VwGG aF vertrat der Verwaltungsgerichtshof aber in seinem Erkenntnis vom 27. Oktober 1999, 98/12/0458, dass er bei seiner (endgültigen) Entscheidung in der Sache - im gleichen Maße wie die Behörde im gedachten Fall einer Bescheidnachholung - an eine zuvor ergangene Grundsatzentscheidung gebunden ist. Entsprechendes gilt für die Bindung des Verwaltungsgerichtes an eine vorangegangene Teilentscheidung bei Erlassung einer Sachentscheidung nach dem zweiten Satz des § 28 Abs. 7 VwGVG.

24 Vor dem Hintergrund dieser Bindungswirkung stellt sich somit die Frage der Zulässigkeit der getroffenen Feststellung trotz Beendigung der Personalmaßnahme nicht.

25 Schließlich heißt es als weiteren Zulassungsgrund in der Revision:

"Darüber hinaus verletzt die belangte Behörde den Amtswegigkeitsgrundsatz gröblich. Die belangte Behörde hat in der Sache selbst entschieden, ohne die entscheidungserheblichen Beweise (vor allem Zeugenbeweise) aufgenommen und dadurch den entscheidungswesentlichen Sachverhalt unrichtig festgestellt zu haben."

26 Werden Verfahrensmängel - wie die hier behauptete Verletzung des Gebotes zur amtswegigen Wahrheitsforschung - als Zulassungsgründe ins Treffen geführt, so muss auch schon in der abgesonderten Zulässigkeitsbegründung die Relevanz dieser Verfahrensmängel dargetan werden, weshalb also bei Vermeidung des Verfahrensmangels in der Sache ein anderes, für den Revisionswerber günstigeres Ergebnis hätte erzielt werden können (vgl. hiezu auch den hg. Beschluss vom 30. September 2015, Ra 2015/06/0083).

27 Diesem Gebot genügt das hier erstattete Zulassungsvorbringen nicht.

28 In der Ausführung der Revision wird die Unterlassung der amtswegigen Einvernahme zweier Zeugen, nämlich des Mag. Z und der Mag. S, gerügt.

29 In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass nach Maßgabe des Protokolls über die vom Landesverwaltungsgericht Burgenland durchgeführte mündliche Verhandlung, an welcher auch eine Vertreterin der revisionswerbenden Partei teilgenommen hat, beide Parteien auf die zeugenschaftliche Einvernahme der Mag. S verzichtet haben. Darüber hinaus hat die revisionswerbende Partei auch die Einvernahme des Zeugen Mag. Z nicht beantragt.

30 Selbst für den - hier nicht vorliegenden - Fall eines ausdrücklich gestellten Beweisantrages vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Rechtsauffassung, es unterliege der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichtes, ob die beantragte Beweisaufnahme notwendig sei. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG liegt demnach selbst in einer solchen Konstellation nur dann vor, wenn diese Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt wäre und zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Ergebnis geführt hätte (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 8. Jänner 2015, Ra 2014/08/0064).

31 Dies hat umso mehr für die hier in Rede stehende Frage zu gelten, ob ein Verwaltungsgericht von Amts wegen gehalten ist, Zeugen zu hören, auf die die Parteien verzichtet bzw. deren Einvernahme sie nicht ausdrücklich beantragt haben.

32 Die Unterlassung der amtswegigen Einvernahme der in Rede stehenden Zeugen kann dem Landesverwaltungsgericht Burgenland keinesfalls als grob fehlerhaft und zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Ergebnis führend angelastet werden.

33 Soweit in der Ausführung der Revision weiters gerügt wird, das Landesverwaltungsgericht Burgenland habe sich nicht ausreichend mit dem Inhalt der Personalakte des Mitbeteiligten auseinandergesetzt, lässt nicht einmal die Ausführung der Revision erkennen, aus welchen konkreten Aktenteilen welche konkreten sachverhaltsbezogenen Schlussfolgerungen zu ziehen gewesen wären.

34 Aus diesen Gründen war die Revision wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung geeignet und daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

Wien, am 21. Februar 2017