TE Vwgh Beschluss 2019/5/27 Ra 2017/12/0047

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Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer, Hofrat Mag. Feiel sowie die Hofrätinnen MMag. Ginthör und Dr. Koprivnikar als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision der Mag. G P in L, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 2016, GZ. W106 2001474- 1/7E, betreffend Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Präsidentin des Bundesfinanzgerichtes), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die Revisionswerberin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Die Revisionswerberin wurde mit Wirksamkeit vom 1. September 2011 zum Mitglied des Unabhängigen Finanzsenates ernannt und steht seither in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seit 1. Jänner 2014 ist sie als Richterin des Bundesfinanzgerichts tätig.

2 Mit Bescheid der Präsidentin des Unabhängigen Finanzsenates vom 31. August 2011 wurde der Vorrückungsstichtag der Revisionswerberin mit 1. Juni 1997 und ihre besoldungsrechtliche Einstufung mit Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 5, Gehaltsstufe 6, mit nächster Vorrückung am 1. Juli 2012 festgestellt.

3 Gegen diesen Bescheid erhob die Revisionswerberin Berufung.

4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht nach Aussetzung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem nunmehr als Beschwerde behandelten Rechtsmittel der Revisionswerberin teilweise Folge und änderte den dienstbehördlichen Bescheid vom 31. August 2011 dahingehend ab, dass der Revisionswerberin gemäß § 8 und § 12 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54, in der Fassung BGBl. I Nr. 82/2010, in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1, Art. 9 und Art. 16 der Richtlinie 2000/78/EG ab 1. September 2011 das Gehalt der Gehaltsstufe 8 der Verwendungsgruppe A 1, Funktionsgruppe 5, mit nächster Vorrückung am 1. Juli 2013 gebühre. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Gericht für nicht zulässig.

5 Gegen dieses Erkenntnis erhob die Revisionswerberin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 8. März 2017, E 2864/2016-9, die Behandlung der Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG ablehnte und diese dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG mit Beschluss vom 29. März 2017, E 2864/2016-11, zur Entscheidung abtrat.

6 Die Revisionswerberin erhob in weiterer Folge die vorliegende außerordentliche Revision, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit verbunden mit dem Antrag geltend gemacht wird, das angefochtene Erkenntnis aus diesem Grund aufzuheben. 7 Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte Kostenersatz. 8 Mit Beschluss vom 30. Jänner 2019 setzte der Verwaltungsgerichtshof das Revisionsverfahren bis zur Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) über die mit Vorlageentscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 19. Dezember 2016, Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft Öffentlicher Dienst gegen Republik Österreich, C- 24/17, vorgelegten Fragen aus.

9 In der zuletzt genannten Rechtssache hat der EuGH mit Urteil vom 8. Mai 2019 in Beantwortung der durch die Vorlageentscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 19. Dezember 2016 vorgelegten Fragen wie folgt erkannt:

"1. Die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf sind in Verbindung mit Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass sie einer rückwirkend in Kraft gesetzten nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, wonach zur Beseitigung einer Diskriminierung wegen des Alters die Überleitung von Bestandsvertragsbediensteten in ein neues Besoldungs-und Vorrückungssystem vorgesehen ist, in dem sich die erste Einstufung dieser Vertragsbediensteten nach ihrem letzten gemäß dem alten System bezogenen Gehalt richtet.

2. Das nationale Gericht ist, wenn nationale Rechtsvorschriften nicht im Einklang mit der Richtlinie 2000/78 ausgelegt werden können, verpflichtet, im Rahmen seiner Befugnisse den Rechtsschutz, der dem Einzelnen aus dieser Richtlinie erwächst, zu gewährleisten und für ihre volle Wirkung zu sorgen, indem es erforderlichenfalls jede entgegenstehende nationale Vorschrift unangewendet lässt. Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass die Wiederherstellung der Gleichbehandlung in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, wenn eine unionsrechtswidrige Diskriminierung festgestellt wurde und solange keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen wurden, voraussetzt, dass den durch das alte Besoldungs- und Vorrückungssystem benachteiligten Vertragsbediensteten die gleichen Vorteile gewährt werden wie den von diesem System begünstigten Vertragsbediensteten, sowohl in Bezug auf die Berücksichtigung vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegter Vordienstzeiten als auch bei der Vorrückung in der Gehaltstabelle, und dass den diskriminierten Vertragsbediensteten infolgedessen ein finanzieller Ausgleich in Höhe der Differenz zwischen dem Gehalt, das der betreffende Vertragsbedienstete hätte beziehen müssen, wenn er nicht diskriminiert worden wäre, und dem tatsächlich von ihm bezogenen Gehalt gewährt wird.

3. Art. 45 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach für die Bestimmung des Besoldungsdienstalters eines Vertragsbediensteten die Vordienstzeiten, die in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft oder zu einem Gemeindeverband eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums, der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu einer Einrichtung der Europäischen Union, zu einer zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört, oder zu ähnlichen Stellen zurückgelegt wurden, zur Gänze angerechnet werden, während alle anderen Vordienstzeiten nur im Ausmaß von bis zu zehn Jahren angerechnet werden und nur sofern sie einschlägig sind."

10 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit macht die vorliegende Revision geltend, der Revisionswerberin seien Zeiten eines Dienstverhältnisses zu anderen Dienstgebern als Gebietskörperschaften oder Gemeindeverbänden nicht zur Gänze angerechnet worden; eine vollständige Anrechnung der in Rede stehenden Dienstzeiten sei jedoch unionsrechtlich geboten. Das Bundesverwaltungsgericht habe zu Unrecht die Ansicht vertreten, es stehe fallbezogen mangels Vorliegen eines "EU-Auslandsbezugs" der Anwendungsvorrang des Unionsrechts der Anwendbarkeit des § 12 Abs. 1 Z 2 und § 12 Abs. 3 GehG nicht entgegen. Diese Ansicht stehe in Widerspruch zu der im Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 28. Oktober 2016, 9 ObA 98/16a, zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung und bewirke eine "absolut willkürliche partielle Inländerdiskriminierung". Es stelle sich die Frage, ob es unionsrechtlich und verfassungsrechtlich zulässig sei, Inländer je nachdem unterschiedlich zu behandeln, ob ein solcher Auslandsbezug gegeben sei oder nicht. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Beschluss vom 1. Juli 2015, Ro 2014/12/0068, hätten sich auf unionsrechtliche Gesichtspunkte beschränkt, ohne Näheres zum "allgemeinen Gleichheitsrecht" gemäß Art. 7 B-VG, Art. 2 StGG und Art. 20 GRC auszuführen. Es sei die Frage zu beantworten, welche Konsequenz die Beseitigungswirkung des Unionsrechts in Verbindung mit dem unionsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebot habe, und zwar insbesondere ob die unionsrechtliche "Aufhebungswirkung" die Wendung "zu einer inländischen Gebietskörperschaft oder zu einem inländischen Gemeindeverband" generell erfasse und so auch für Beamte ohne Auslandsbezug (ohne Migrationshintergrund) wirke oder ob diese Aufhebungswirkung nicht so weit gehe und damit zu einer Aufsplittung der Bestimmung führe. Ferner verstoße das angefochtene Erkenntnis gegen Art. 21 GRC und die Richtlinie 2000/78/EG.

Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

11 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG). 12 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 13 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 14 Inwiefern vorliegendenfalls ein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG und in diesem Zusammenhang gegen Art. 21 GRC gegeben sein sollte, legt die Zulässigkeitsbegründung nicht dar. 15 Die Zulässigkeitsbegründung verkennt nicht, dass das angefochtene Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes dem hg. Beschluss vom 1. Juli 2015, Ro 2014/12/0068 (wonach sich im Zusammenhang mit der im nationalen Recht angeordneten eingeschränkten Anrechenbarkeit von bei einem privaten Arbeitgeber im Inland zugebrachten Zeiten keine grundsätzlichen Fragen der Auslegung des Art. 45 AEUV stellen) entspricht. Es hinterfragt vielmehr die Richtigkeit dieser Auffassung unter Hinweis auf gegenteilige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sowie auf das innerstaatliche Gleichheitsrecht.

Dem ist jedoch zunächst entgegenzuhalten, dass ein Widerspruch zwischen der Rechtsprechung des zuletzt genannten Gerichtshofes und dem Verwaltungsgerichtshof für sich genommen keine grundsätzliche Rechtsfrage begründet (VwGH 8.6.2018, Ra 2017/17/0452). Demjenigen, der - allenfalls gestützt auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes - eine die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ablehnende Rechtsauffassung vertritt, steht es frei, eine außerordentliche Revision zu erheben. Der Verwaltungsgerichtshof hat, sofern er sich der Rechtsauffassung des Obersten Gerichtshofes anschließt, die Revision zuzulassen (vgl. zu abweichenden Lehrmeinungen VwGH 21.1.2016, Ra 2015/12/0051).

Dazu sieht sich der Verwaltungsgerichtshof jedoch aus folgenden Gründen nicht veranlasst:

Die Umsetzung des vorzitierten Urteiles des EuGH gebietet nämlich im konkret vorliegenden Fall aus dem Grunde des Unionsrechtes keinesfalls die uneingeschränkte Anrechnung von inländischen Dienstzeiten, bei denen (mangels Tätigkeit der Revisionswerberin als Wanderarbeitnehmerin) keine Berührungspunkte zu Rechten der Arbeitnehmerfreizügigkeit bestehen.

16 Vielmehr wäre es in der Situation der Revisionswerberin zur Gewährleistung eines Art. 45 AEUV konformen nationalen Anrechnungssystems ausreichend, die innerstaatlich vorgesehene Einschränkung der unbegrenzten Anrechenbarkeit von Dienstzeiten auf bestimmte Arbeitgeber lediglich in Anbetracht von Dienstzeiten unangewendet zu lassen, die in anderen Mitgliedstaaten in Ausübung der unionsrechtlich garantierten Freizügigkeitsrechte zurückgelegt wurden bzw. die im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von durch Art. 45 AEUV geschützten Rechten stehen. Dass die Revisionswerberin Dienstzeiten der zuletzt genannten Art aufweise, die mit dem angefochtenen Erkenntnis nicht zur Gänze angerechnet worden seien, wird in der Revision nicht behauptet. Die Zulässigkeitsbegründung legt auch nicht dar, inwiefern die Revisionswerberin durch die im angefochtenen Erkenntnis zur Anwendung gebrachten nationalen Vorschriften in der Wahrnehmung ihrer durch Art. 45 AEUV garantierten Rechte beeinträchtigt sein könnte.

17 Im Hinblick auf die hier zu beurteilenden inländischen Dienstzeiten ist es nicht nachvollziehbar, weshalb die Revisionswerberin bei Planung ihrer beruflichen Tätigkeit durch die beschränkte Anrechenbarkeit dieser inländischen Zeiten - bei gleichzeitiger Nichtanwendung der betreffenden Einschränkung für in anderen Mitgliedstaaten erworbenen Dienstzeiten - von der Wahrnehmung ihrer Freizügigkeitsrechte bzw. von der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat hätte abgehalten werden können und unter diesem Gesichtspunkt die vom Bundesverwaltungsgericht angewandte Norm in der konkret zu beurteilenden Konstellation in Konflikt mit Art. 45 AEUV geraten könnte. Bereits eine Regelung, mit der lediglich im Inland erworbene Dienstzeiten einer eingeschränkten Anrechenbarkeit unterworfen würden, die jedoch eine solche Einschränkung für in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegte Dienstzeiten nicht vorsähe, erschiene mit Blick auf die vorliegende Ausgangssituation ungeeignet, die Wahrnehmung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für die Revisionswerberin unter Verletzung von Art. 45 AEUV weniger attraktiv zu gestalten (siehe zur Maßgeblichkeit dieses Aspekts EuGH 8.5.2019, C-24/17, Rn 76 ff; zur Herstellung eines unionsrechtskonformen Zustands durch die Nichtanwendung einer innerstaatlicher Regelung lediglich in jener konkret vorliegenden Konstellation, in der sie gegen das Unionsrecht verstößt, siehe z.B. VwGH 25.10.2011, 2011/15/0070). 18 Aus welchen Gründen im Revisionsfall durch die Anwendung einer nationalen Regelung auf inländische Dienstzeiten, die keinen Bezug zur Wahrnehmung der in Art. 45 AEUV garantierten Rechte aufweisen, ein Verstoß gegen Art. 20 GRC oder Art. 21 GRC zu erkennen wäre, zeigt die Zulässigkeitsbegründung nicht schlüssig auf. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen auf die in der Revision zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. Juli 2015, Ro 2014/12/0068, zu verweisen.

19 Schließlich vermögen, sofern sich die Revisionswerberin auf das Vorliegen einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung (nur eine solche könnte nämlich fallbezogen dadurch, dass nach der insgesamt in Österreich unmittelbar anzuwendenden Rechtslage - unter Einschluss des Anwendungsvorrang genießenden unmittelbar anwendbaren Art. 45 AEUV - sonst gleichartige Zeiten in ausschließlicher Abhängigkeit davon, ob ein Bezug zu Art. 45 AEUV besteht, anrechenbar oder nicht anrechenbar sind, vorliegen) beruft, die im Ergebnis geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken für sich betrachtet nicht, die Zulässigkeit der Revision zu begründen (VwGH 10.12.2014, Ra 2014/18/0121; vgl. zudem den oben zitierten, in der vorliegenden Rechtssache ergangenen Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofs sowie nochmals VwGH 1.7.2015, Ro 2014/12/0068).

20 Da sich somit die Revision mangels Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG als nicht zur Behandlung geeignet erweist, war sie gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in einem nach § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.

21 Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung.

Wien, am 27. Mai 2019