TE Vwgh Erkenntnis 1998/12/21 98/17/0011

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Fegerl, über die Beschwerde vormals der R-Aktiengesellschaft, vertreten durch D, Rechtsanwalt in G, nunmehr des Masseverwalters im Konkurs über das Vermögen der R-AG, Dr. K, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 3. Juli 1997, Zl. UVS-02/14/00056/95, betreffend Zurückweisung einer Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (mitbeteiligte Partei: Oesterreichische Nationalbank in 1090 Wien, Otto Wagner-Platz 3), nach durchgeführter Verhandlung und zwar nach Anhörung des Vortrages des Berichters sowie der Ausführungen der beschwerdeführenden Partei, Dr. K und für diesen Mag. W, der Vertreterin der belangten Behörde Dr. M und des Vertreters der mitbeteiligten Partei Dr. X, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von S 5.765,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die (zunächst) beschwerdeführende Partei ist Inhaberin einer Devisenhandelsermächtigung eingeschränkt auf Wechselstuben und auf bestimmte Hilfsgeschäfte beim Depotgeschäft, jedoch nicht Inhaberin einer umfassenden Devisenhändlerermächtigung. Sie beantragte bereits in der Vergangenheit die Erteilung einer uneingeschränkten Devisenhändlerermächtigung bei der Oesterreichischen Nationalbank (in der Folge: OeNB), welche ihr bisher verwehrt wurde.

Für den vorliegenden Beschwerdefall ist nach den im bekämpften Bescheid wiedergegebenen Ausführungen der beschwerdeführenden Partei relevant, daß es im Zusammenhang mit der von ihr beantragten uneingeschränkten Devisenhändlerermächtigung zu den in der Folge vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien bekämpften Einsichtnahmen in Geschäftsbücher der Korrespondenzbanken der beschwerdeführenden Partei gekommen ist.

Aus der Beschwerde, den Verwaltungsakten und den vorgelegten Gegenschriften der belangten Behörde und der mitbeteiligten Partei ergibt sich aufgrund der insoweit übereinstimmenden Angaben folgender Sachverhalt:

Mit Bescheid vom 19. Mai 1994, Zl. RECHT 1/117a/1994, wurde die beschwerdeführende Partei von der OeNB gemäß § 20 Abs. 1 Devisengesetz 1946 (in der Folge: DevG) aufgefordert, der OeNB Handelsbücher und Belege für den Zeitraum 1992 bis 1993 vorzulegen und über diese vorgelegten Handelsbücher und Belege Auskünfte zu erteilen.

Die Verwaltungsgerichtshofbeschwerde der beschwerdeführenden Partei gegen diesen Bescheid wurde mit Erkenntnis vom 28. Oktober 1994, Zl. 94/17/0297, als unbegründet abgewiesen.

Mit Schreiben vom 17. Jänner 1995 teilte die OeNB der beschwerdeführenden Partei mit, daß sie es für zweckmäßig hielte, die gemäß dem DevG erforderliche Bucheinsicht in den Geschäftsräumen der beschwerdeführenden Partei vorzunehmen.

Mit der in der Folge stattgefundenen Übersendung von Geschäftsbüchern und Belegen durch die R an die OeNB wurde jedoch nach Ansicht der OeNB dem Begehren auf Übersendung von sämtlichen Geschäftsunterlagen, betreffend die Jahre 1992 bis 1994 aufgrund der Beurteilung der Angaben über den Inhalt dieser Geschäftsbücher und Belege, nicht entsprochen.

Um an die, aus der Sicht der OeNB, wesentlichen Informationen über die Geschäftstätigkeit der beschwerdeführenden Partei zu gelangen, trat die OeNB an die Korrespondenzbanken der beschwerdeführenden Partei heran, und ersuchte diese um Gewährung der Einsicht in die Konten der beschwerdeführenden Partei. Unbestrittenermaßen erfolgte diese Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen der Korrespondenzbanken der R-AG bei der B-AG, der A-AG und bei der G. Eine Korrespondenzbank gewährte die Einsichtnahme aufgrund des Ersuchsschreibens der OeNB nicht und verlangte einen Bescheid über die Verpflichtung zur Gewährung der Einsicht in die die beschwerdeführende Partei betreffenden Geschäftsunterlagen, welcher von der OeNB erlassen und von der beschwerdeführenden Partei in der Folge beim Verwaltungsgerichtshof angefochten wurde.

Die beschwerdeführende Partei erlangte am 5. September 1995 von diesen durchgeführten Einsichtnahmen Kenntnis und erhob Beschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien. In dieser wurde ausgeführt, daß die Einsichtnahmen durch Organe der OeNB Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt der beschwerdeführenden Partei gegenüber darstellten und durch diese Einsichtnahme in das der beschwerdeführenden Partei zustehende Recht auf Wahrung des Bankgeheimnisses (§ 38 Bankwesengesetz, in der Folge: BWG) eingegriffen worden sei. Die OeNB bestritt im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien die Tatsache nicht, daß die von der beschwerdeführenden Partei gerügten Einsichtnahmen stattgefunden haben, stellte jedoch in Abrede, daß diese - weder den Korrespondenzbanken der beschwerdeführenden Partei noch der beschwerdeführenden Partei selbst gegenüber - Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt seien. Nach Ansicht der OeNB sei daher die Beschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat unzulässig und somit zurückzuweisen.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid wurde die Beschwerde der R wegen Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß § 67c Abs. 4 AVG als unzulässig zurückgewiesen.

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, daß die in Beschwerde gezogenen Maßnahmen der OeNB in Anbetracht ihrer behördlichen Aufgaben bei der Vollziehung des Devisengesetzes als Verwaltungsakte zu beurteilen seien. Die belangte Behörde verneinte jedoch die Zulässigkeit einer Beschwerde gemäß § 67c AVG, da ein physischer Zwang oder eine unmittelbare Befehlsgewalt Voraussetzung für die Wertung einer Amtshandlung als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sei. Die Unterlagen betreffend die Konten der beschwerdeführenden Partei seien von den Angestellten der Kreditinstitute den einsichtnehmenden Organen der OeNB freiwillig ausgehändigt worden. Weder in der Beschwerde noch in der Gegenschrift der belangten Behörde sei hervorgekommen, daß die in den Korrespondenzbanken tätigen Personen für den Fall der Verweigerung der Einsichtnahme mit der Ausübung bzw. Androhung physischer Gewalt zu rechnen gehabt hätten. Die in Beschwerde gezogenen Verwaltungsakte seien daher nicht als Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu beurteilen, weshalb die Beschwerde gegen diese - ohne Erörterung der von der beschwerdeführenden Partei bezweifelten Rechtmäßigkeit des Auskunftsverlangens - als unzulässig zurückzuweisen gewesen wäre.

Gegen diesen Bescheid wurde von der beschwerdeführenden Partei Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben, welcher mit Beschluß vom 30. September 1997, B 1884/97-6, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und diese mit Beschluß vom 22. Dezember 1997, B 1884/97-8, über nachträglich gestellten Antrag gemäß § 87 Abs. 3 VfGG iVm Art. 144 Abs. 3 B-VG, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. Vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die beschwerdeführende Partei in ihrem Recht auf Rechtswidrigerklärung der vor dem UVS in Beschwerde gezogenen Akte der unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt gemäß § 67c Abs. 4 AVG und in ihrem Recht auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 67d AVG verletzt.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift. Die

beschwerdeführende Partei replizierte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 67d AVG lautet:

"§ 67d. (1) Wenn die Berufung (Beschwerde) nicht zurückzuweisen ist oder nicht bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben oder der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären ist, dann ist eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen. Zu dieser sind die Parteien und die anderen zu hörenden Personen, insbesondere Zeugen und Sachverständige zu laden."

Aus diesem Gesetzeswortlaut ergibt sich, daß eine Verletzung der der beschwerdeführenden Partei gemäß § 67d AVG zustehenden Rechte in der Sache nur dann stattgefunden haben kann, wenn die Zurückweisung ihrer Beschwerde durch den Unabhängigen Verwaltungssenat zu Unrecht erfolgte.

Die beschwerdeführende Partei begründet das Vorliegen eines unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsaktes damit, daß bei einer in das Recht eingreifenden Anordnung, bei deren Nichtbefolgung vom Gesetz eine Sanktion festgelegt ist, deren Eintritt mit Sicherheit feststeht, der Charakter dieses Aktes als Akt der unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt nicht verneint werden könne. Für den Fall, daß die Korrespondenzbanken der beschwerdeführenden Partei dem Einsichtsersuchen der Organe der OeNB nicht stattgegeben hätten, sei die Sanktion der §§ 23 Abs. 1 bzw. 2 Abs. 4 Z. 2 Devisengesetz vorgesehen. Die Organe der Korrespondenzbanken der beschwerdeführenden Partei hätten sich im Sinne dieser Gesetzesbestimmungen strafbar gemacht bzw. hätte es sogar zum Entzug der Devisenhändlerermächtigung durch die OeNB kommen können. Auf die Freiwilligkeit der Einsichtsgewährung komme es nicht an, da durch diese Einsichtsgewährung in Rechte der beschwerdeführenden Partei eingegriffen würde. Eine Rechtmäßigkeit der in Beschwerde gezogenen Verwaltungsakte läge nur dann vor, wenn die beschwerdeführende Partei, als die zur Disposition über das Bankgeheimnis Befugte, der Einsichtnahme bei den Korrespondenzbanken zugestimmt hätte. Nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg 10.409 liege ein Eingriff in ein bestehendes Recht - hier das Recht auf Wahrung des Bankgeheimnisses der beschwerdeführenden Partei gemäß § 38 BWG - immer dann vor, wenn sich der Eingriff nicht auf Verhaltensweisen beschränkt, wie sie üblicherweise auch von privaten Personen unbeanstandet gesetzt werden können. Daraus folge der Charakter der in Beschwerde gezogenen Verwaltungsakte als solche unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt.

Ungeachtet der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der durchgeführten Einsichtnahmen hat der Verwaltungsgerichtshof zu klären, ob vorliegendenfalls von einem Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gesprochen werden kann oder nicht.

Die beschwerdeführende Partei verweist darauf, daß den Korrespondenzbanken im Falle der Nichtentsprechung des Ersuchens der OeNB die Sanktion des § 2 Abs. 4 Z. 2 DevG bzw. § 23 Abs. 1 DevG gedroht hätten. Diese Bestimmungen lauten:

Abschnitt II.

Beschränkungen und Verbote.

1. Zahlungsmittel, Forderungen und Gold.

"§ 2. (1) ...

...

(4) Die Österreichische Nationalbank hat die Ermächtigung (Abs. 1 und 2) zu entziehen:

1. wenn die Erteilung der Ermächtigung durch unrichtige Angaben oder durch täuschende Handlungen herbeiführt oder sonst wie erschlichen worden ist;

2. bei Verletzung dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Kundmachungen oder Bescheide der Österreichischen Nationalbank:

a) bereits bei erstmaligen Verstoß,

-

wenn dadurch Schäden größeren Ausmaßes für die österreichische Volkswirtschaft herbeigeführt werden können oder bereits herbeigeführt wurde oder

-

bei Vorsatz;

              b)              im Wiederholungsfall, wenn dem Antrag der Österreichischen Nationalbank auf Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb der von ihr mit längstens drei Monaten festzusetzenden Frist nicht entsprochen wird;

...

Abschnitt VII.

Strafvorschriften.

              1.              Verwaltungsstrafvorschriften.

§ 23. (1) Wer die Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder die aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder Bescheide verletzt, begeht, sofern die Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und wird von der Bezirksverwaltungsbehörde - im Amtsbereich einer Bundespolizeibehörde von dieser - mit Geldstrafe bis zu S 30.000,-- bestraft."

§ 20 Abs. 1 DevG lautet:

Abschnitt VI.

Allgemeine Bestimmungen.

"§ 20. (1) Die Einhaltung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes ist von der Österreichischen Nationalbank zu überwachen. Sie kann von jedermann Auskünfte und Meldungen über devisenwirtschaftlich erhebliche Umstände, Geschäfte und Handlungen und die Vorlage von Büchern und sonstigen Belegen verlangen, soweit dies für die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder zur Erstellung der Zahlungsbilanz erforderlich ist. Die zur Erstellung der Zahlungsbilanz erhobenen Daten dürfen nur zu statischen Zwecken verwendet werden und von der Österreichischen Nationalbank nur in anonymisierter Form übermittelt werden. Eine Aufbewahrung von Einzeldaten ist nur für einen Zeitraum von längstens drei Jahren und nur insoweit zulässig, als dies zur Durchführung von Fehlerkontrollen erforderlich ist."

Die beschwerdeführende Partei behauptet in ihrer Beschwerde nicht, daß den Organen bzw. Dienstnehmern der Korrespondenzbanken für den Fall der Nichtentsprechung des Ersuchens physischer Zwang angedroht wurde bzw. die Einsichtnahme unter Einsatz physischen Zwanges erfolgte. Sie behauptet weiters nicht, daß die Einsichtnahme nur unter Einwirkung physischen Zwanges gegenüber den Organen der Korrespondenzbanken durchgeführt wurde.

Auch aus den von der beschwerdeführenden Partei herangezogenen Bestimmungen (§ 2 Abs. 4 Z. 2 und § 23 Abs. 1 DevG) läßt sich kein Hinweis auf die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt entnehmen, ist doch sowohl die Entziehung der Ermächtigung wie auch die Bestrafung durch die Bezirksverwaltungsbehörde jeweils mit Bescheid auszusprechen.

Die mitbeteiligte Partei verweist in ihrer Gegenschrift darauf, daß die beschwerdeführende Partei bereits in ihrer an den UVS gerichteten Beschwerde vom 15. September 1995 darauf hingewiesen hat, daß die Korrespondenzbanken aufgrund von Ersuchschreiben der Oesterreichischen Nationalbank Einsicht in die Bankkonten der beschwerdeführenden Partei gewährten.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrmals festgestellt hat, setzt das Vorliegen einer sogenannten faktischen Amtshandlung die Anwendung oder die Androhung von Zwang voraus. Bloße Aufforderungen oder Wünsche die von Organwaltern ausgesprochen werden, sind hingegen keine Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (vgl. etwa den hg. Beschluß vom 19. März 1990, Zl. 89/12/0036, bzw. den Beschluß vom 16. Jänner 1991, Zl. 90/01/0234).

Sowohl in der Beschwerde an den UVS gemäß § 67c AVG als auch in der Gegenschrift der belangten Behörde im Verfahren vor dem UVS wird ausgeführt, daß sich eine andere Bank (als Korrespondenzbank der beschwerdeführenden Partei) einer Auskunftserteilung aufgrund eines formlosen Ersuchens widersetzte und einen Bescheid betreffend dieses Ersuchen auf Auskunftserteilung bzw. Einsichtsgewährung in die devisenwirtschaftlich erheblichen, die R-AG betreffenden Unterlagen verlangte. Dieser Bescheid (vom 26. August 1995, GZ RECHT 2/471b/1995) wurde in der Folge von der OeNB erlassen und die Einsichtnahme aufgrund dieses Bescheides vorgenommen.

Die belangte Behörde führte in der Begründung des bekämpften Bescheides aus, daß sowohl nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes als auch der des Verwaltungsgerichtshofes Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen eine behauptete faktische Amtshandlung sei, daß diese gegen die Anwendung von Gewalt oder gegen eine normative Anordnung, bei deren Nichtbefolgung mit einer unmittelbaren Sanktion gerechnet werden müßte, gerichtet sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 14. Dezember 1993, Zl. 93/05/0191, ausgesprochen, daß eine Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt nur dann vorliegt, wenn einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen und physischer Zwang bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Die beschwerdeführende Partei behauptet selbst nicht, daß physischer Zwang ausgeübt oder angedroht wurde. Die in der Beschwerde als Sanktion für die Verweigerung der Einsichtnahme angeführte Möglichkeit der Entziehung der Devisenhändlerermächtigung setzt ebenso wie eine allfällige Bestrafung im Sinne des § 23 Abs. 1 DevG ein förmliches, mit Bescheid zu beendendes Verfahren voraus, in dem die Berechtigung zur Einsichtnahme zu überprüfen wäre. Ein physischer Zwang oder die Androhung eines solchen liegt daher nicht vor.

Ebenso wird von der Beschwerde nicht behauptet, daß den Organen der Korrespondenzbanken für den Fall der Nichtbefolgung des Ersuchens der OeNB die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges, also etwa nach § 35 Z. 3 VStG eine Festnahme, drohte.

Die Ersuchen der mitbeteiligten Partei gingen daher über Ersuchen um Auskünfte nicht hinaus, wie sie auch von privaten Personen überlicherweise gesetzt werden können.

Die belangte Behörde hat daher zu Recht das Vorliegen eines Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auch gegenüber der beschwerdeführenden Partei verneint. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994. Rechtsträger, der gemäß § 47 Abs. 5 VwGG zum Kostenersatz verpflichtet und berechtigt ist, ist in Angelegenheiten des Art. 10 Abs. 1 B-VG der Bund, da hinsichtlich der unabhängigen Verwaltungssenate keine Art. 82 Abs. 1 B-VG entsprechende Regelung besteht, daß die Tätigkeit der unabhängigen Verwaltungssenate etwa ausschließlich Landesvollziehung sei. Auch im Hinblick auf die vom Gesetzgeber zuletzt mit § 76a AVG in der Fassung BGBl. I Nr. 158/1998 vertretene Auffassung, daß die Tätigkeit der unabhängigen Verwaltungssenate funktionell Bundes- oder Landesvollziehung sein kann, besteht kein Anlaß, der etwa in den hg. Beschlüssen vom 6. Mai 1998, Zl. 96/21/0735, und vom 20. Mai 1998, Zl. 96/03/0174, im Anschluß an Thienel, in Pernthaler (Hrsg), Unabhängige Verwaltungssenate und Verwaltungsgerichtsbarkeit, 9, vertretenen Auffassung zu folgen.

Der mitbeteiligten Partei war Schriftsatzaufwand für die Gegenschrift nicht zuzuerkennen, weil sie nicht tatsächlich durch einen Rechtsanwalt vertreten war (vgl. Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. November 1997, 97/17/0243, vom 26. Jänner 1998, 94/17/0385, und vom 20. April 1998, 97/17/0247).

Wien, am 21. Dezember 1998