TE Bvwg Beschluss 2019/4/25 G314 2217591-1

G314 2217591-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, polnischer Staatsangehöriger, vertreten durch XXXX gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 12.03.2019, Zl. XXXX, betreffend die Erlassung eines Aufenthaltsverbots:

A) Dem Beschwerdeführer wird gemäß § 8a VwGVG die Verfahrenshilfe im Umfang der Befreiung von der Eingabegebühr bewilligt.

B) Der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung

zuzuerkennen, wird als unzulässig zurückgewiesen.

C) Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als der angefochtene

Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen wird.

D) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer (BF) wurde in Österreich seit Anfang 2019 mehrmals wegen Diebstahlsdelikten angezeigt. Anfang XXXX 2019 wurde er verhaftet, in die Justizanstalt XXXXeingeliefert und in Untersuchungshaft genommen. Er ist - nach der Tilgung strafgerichtlicher Verurteilungen aus den Jahren 2006 und 2007 - in Österreich strafgerichtlich unbescholten. 2006 war gegen ihn ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden, das mit dem Bescheid vom 29.03.2012 auf ein zehnjähriges Aufenthaltsverbot abgeändert wurde. Am 08.02.2008 war er nach der Entlassung aus dem Strafvollzug freiwillig aus dem Bundesgebiet ausgereist.

Abgesehen von der Wohnsitzmeldung in der Justizanstalt ab XXXX.2019 war der BF seit Februar 2008 im Bundesgebiet nicht mehr nach dem MeldeG gemeldet. Ihm wurde keine Anmeldebescheinigung ausgestellt. Er ging in Österreich zuletzt keiner legalen Erwerbstätigkeit nach. Informationen über seine Verantwortung zu den ihm nunmehr vorgeworfenen Straftaten sind nicht aktenkundig.

Mit dem Schreiben des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 21.02.2019 wurde der BF aufgefordert, sich zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbots zu äußern. Er erstattete keine Stellungnahme.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs 1 und 2 FPG ein fünfjähriges Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 70 Abs 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.) und einer Beschwerde gemäß § 18 Abs 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.). Das Aufenthaltsverbot wurde im Wesentlichen damit begründet, dass sich der BF seit über drei Monaten in Österreich aufhalte, obdachlos sei, keiner Beschäftigung nachgehe, über keine Existenzmittel verfüge und durch Diebstähle für seinen Lebensunterhalt aufkomme. Im Rahmen der Feststellungen zu den Gründen für die Erlassung des Aufenthaltsverbots werden - nach dem Einleitungssatz "Im

Strafregister der Republik Österreich ... scheint folgende

Verurteilung/Anzeigen (sic) auf:" - lediglich sieben den BF betreffende Eintragungen im Kriminalpolizeilichen Aktenindex wegen im Februar und März 2019 begangenen (Laden-) Diebstählen wiedergegeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit den Anträgen auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, Durchführung einer Beschwerdeverhandlung und Bewilligung der Verfahrenshilfe im Umfang der Befreiung von der Eingabegebühr. Der BF strebt damit primär die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheids, in eventu, die Heransetzung der Dauer des Aufenthaltsverbots an. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag gestellt. Der BF begründet die Beschwerde zusammengefasst damit, dass er unbescholten sei, sehr gut Deutsch spreche und im Bundesgebiet einen Sohn habe. Er sei Alkoholiker und habe schon zwei Therapien absolviert. Die Unterlassung seiner persönlichen Einvernahme stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Die Begründung des angefochtenen Bescheids, die von einer von ihm ausgehenden Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgehe, sei angesichts seiner Unbescholtenheit aktenwidrig. Das BFA habe sein Privat- und Familienleben nicht entsprechend gewürdigt. Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird damit begründet, dass die Mitgliedstaaten der EU nach dem Urteil des EuGH vom 19.06.2018, C-181/16, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen die Ablehnung eines Antrags auf internationalen Schutz gewährleisten und daher das Rückkehrverfahren vollständig aussetzen müssten, bis über den Rechtsbehelf gegen die Ablehnung entschieden worden sei. Der Verfahrenshilfeantrag wird mit der Einkommens- und Vermögenslosigkeit des BF begründet; dazu wird ein entsprechendes Vermögensbekenntnis vorgelegt.

Das BFA legte die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor, wo sie am 17.04.2019 einlangten, und beantragt unter Anschluss einer ausführlichen Stellungnahme, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und der oben angeführte Sachverhalt ergeben sich aus dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des Gerichtsakts des BVwG. Entscheidungswesentliche Widersprüche liegen nicht vor.

Die Feststellung der Tilgung der strafgerichtlichen Verurteilungen des BF beruht darauf, dass diese mittlerweile nicht mehr im Strafregister aufscheinen.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Da der BF nach dem vorgelegten Vermögensbekenntnis gänzlich einkommens- und vermögenslos ist, beeinträchtigt selbst die geringe Eingabegebühr für die vorliegende Beschwerde seinen notwendigen Unterhalt, sodass die Verfahrenshilfe antragsgemäß bewilligt wird.

Zu Spruchteil B):

Aufgrund der in § 18 Abs 5 BFA-VG ausdrücklich angeordneten amtswegigen Prüfung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch das BVwG ist der Antrag des BF, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, weder notwendig noch zulässig und daher zurückzuweisen.

Die in der Beschwerde dazu wiedergegebenen, auf dem Urteil des EuGH vom 19.06.2018, C-181/16 (Gnandi) basierenden Erwägungen beziehen sich nur auf Rückkehrentscheidungen in Verbindung mit einem Antrag auf internationalen Schutz und kommen im hier vorliegenden Fall einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegen einen EWR-Bürger außerhalb eines asylrechtlichen Kontexts jedenfalls nicht zum Tragen (vgl VwGH 07.03.2019, Ro 2019/21/0001).

Zu Spruchteil C):

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über eine Bescheidbeschwerde iSd Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG wie die vorliegende dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder dessen Feststellung durch das Gericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2). Wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, hat das Gericht gemäß § 28 Abs 3 VwGVG dann meritorisch zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückverweisen, die dann an die rechtliche Beurteilung, von der das Gericht ausgegangen ist, gebunden ist.

Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher insbesondere dann in Betracht, wenn die Behörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Behörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Wenn die Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt unzureichend festgestellt hat, indem sie keine für die Sachentscheidung brauchbaren Ermittlungsergebnisse geliefert hat, ist eine Zurückverweisung gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG zulässig (VwGH 28.03.2017, Ro 2016/09/0009).

Von der Möglichkeit einer Zurückverweisung kann demnach nur bei besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren2 § 28 VwGVG Anm 13), wie sie hier vorliegen.

Dabei ist von folgender rechtlicher Beurteilung auszugehen: Gegen den BF als polnischen Staatsangehörigen (und damit EWR-Bürger iSd § 2 Abs 4 Z 8 FPG) ist gemäß § 67 Abs 1 FPG ein Aufenthaltsverbot zu erlassen, wenn auf Grund seines persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet ist. Das Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können diese Maßnahmen nicht ohne weiteres begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

Bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbots ist eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose zu erstellen, bei der das Gesamtverhalten des Betroffenen in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache einer Verurteilung oder Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" abzustellen ist und strafgerichtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (siehe VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0234).

Da der BF strafgerichtlich unbescholten ist und wegen der gegen ihn erhobenen Vorwürfe noch keine Verurteilung erfolgte, steht noch nicht fest, ob gegen ihn eine strafgerichtliche Sanktion verhängt werden muss und wenn ja, welche und wegen welcher konkreten Taten. Auch allfällige Strafzumessungsgründe sind naturgemäß noch nicht bekannt. Ebensowenig sind konkrete Verstöße des BF gegen die öffentliche Ordnung aktenkundig. Da somit die relevanten Sachverhaltselemente für die vorzunehmende Gefährdungsprognose fehlen, kann noch nicht beurteilt werden, ob gegen den BF ein Aufenthaltsverbot verhängt werden muss und wenn ja, in welcher Dauer. Auf der Grundlage der bisherigen Ermittlungen des BFA ist daher noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des Sachverhalts möglich; dieser ist vielmehr in wesentlichen Teilen ergänzungsbedürftig.

Die vom BFA zur Begründung für das Aufenthaltsverbot angegebenen Eintragungen scheinen nicht (wie im angefochtenen Bescheid angeführt) im Strafregister, sondern vielmehr im Kriminalpolizeilichen Aktenindex auf, der seine Rechtsgrundlage in § 57 SPG iVm § 100 Abs 2 StPO hat. Dieser enthält Informationen über die wegen des Verdachts einer vorsätzlich begangenen, von Amts wegen zu verfolgenden gerichtlich strafbaren Handlung an die Staatsanwaltschaften erstatteten Abschlussberichte der Kriminalpolizei, ist aber für sich genommen kein taugliches Beweismittel dafür, dass der BF die den Eintragungen zugrunde liegenden Taten auch tatsächlich begangen hat oder dass es sich dabei um ein (strafbares bzw. die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdendes) Fehlverhalten handelt. Insofern hat das BFA zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt. Es wird daher im fortgesetzten Verfahren den Ausgang des Strafverfahrens gegen den BF abzuwarten haben und je nach dessen Ergebnis entscheiden müssen, ob gegen ihn ein Aufenthaltsverbot (oder allenfalls eine Ausweisung) zu erlassen ist.

Zwar kann auch ein Fehlverhalten, das (noch) nicht zu einer (gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen) Bestrafung geführt hat, für die Gefährdungsprognose herangezogen werden (vgl VwGH 03.07.2018, Ra 2018/21/0081), worauf das BFA in der Stellungnahme zur Beschwerde zu Recht hinweist. In einem solchen Fall bedarf es aber entsprechend konkreter, in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren getroffener Feststellungen dazu. Das BFA hätte Erhebungen darüber anstellen müssen, welches konkrete Fehlverhalten dem BF vorgeworfen wird, wie die Beweislage dazu ist, welche näheren Tatumstände vorlagen und welche Schäden herbeigeführt wurden. Außerdem hätte erhoben werden müssen, wie sich der BF dazu verantwortet und - wenn er die ihm zur Last gelegten Taten bestreitet - aufgrund welcher beweiswürdigenden Umstände dennoch eine von ihm ausgehende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit vorliegt. Das BFA hätte Entscheidungsgrundlagen für eine nähere Beschreibung der dem BF vorgeworfenen Straftaten beischaffen müssen, z.B. kriminalpolizeiliche Berichte, die Angaben des BF als Beschuldigter und die sonstigen Ergebnisse der Ermittlungsschritte der Kriminalpolizei, der Staatsanwaltschaft sowie allenfalls des Strafgerichts.

Da zu den tragenden Sachverhaltselementen keine Beweisergebnisse vorliegen, zur Klärung des relevanten Sachverhalts zusätzliche Ermittlungen notwendig sein werden, dadurch bedingte Weiterungen des Verfahrens nicht ausgeschlossen werden können und zweckmäßigerweise vor einer Entscheidung über eine aufenthaltsbeendende Maßnahme ohnehin der Ausgang des anhängigen Strafverfahrens gegen den inhaftierten BF abzuwarten ist, führt es weder zu einer Kostenersparnis noch zu einer Verfahrensbeschleunigung, wenn das BVwG die Erhebungen selbst durchführt. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass § 67 FPG grundsätzlich (nur) Fälle schwerer Kriminalität erfasst und dem BFA bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbots ein entsprechender Begründungsaufwand zukommt (Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht § 67 FPG K1).

Im Ergebnis ist der angefochtene Bescheid daher - dem in der Beschwerde eventualiter gestellten Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag entsprechend - gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an das BFA zurückzuverweisen.

Im fortgesetzten Verfahren wird im Zusammenhang mit dem in der Beschwerde ins Treffen geführten Alkoholismus des BF auch zu beachten sein, dass § 67 Abs 1 FPG kein ihm subjektiv vorwerfbares persönliches Fehlverhalten verlangt; maßgeblich sind vielmehr Aspekte einer von ihm ausgehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit. Eine durch Alkoholisierung oder Alkoholabhängigkeit allenfalls fehlende oder herabgesetzte Zurechnungsfähigkeit oder reduzierte Schuld ist daher für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots nicht unbedingt entscheidungswesentlich. Relevant ist vielmehr, ob eine solche Gefährdung künftig (z.B. aufgrund einer entsprechenden Behandlung oder Medikation) ausgeschlossen werden kann (vgl VwGH 03.07.2018, Ra 2018/21/0081).

Eine mündliche Verhandlung entfällt gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG, weil schon aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Die Revision war wegen der Einzelfallbezogenheit der Entscheidung über die Anwendung des § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG, die keine grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG begründet, nicht zuzulassen (siehe z.B. VwGH 25.01.2017, Ra 2016/12/0109).