TE Lvwg Erkenntnis 2019/6/18 LVwG-S-1714/001-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Binder als Einzelrichterin über die Beschwerde des A, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, *** ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 14. Juni 2018, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Abfallwirtschafts-
gesetz 2002 (AWG 2002), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1.   Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 38 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) eingestellt.

2.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 69, 79 Abs. 1 Z 15b Abfallwirtschaftsgesetz 2002 – AWG 2002

§§ 38, 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1.   Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 14. Juni 2018,
Zl. ***, wurde der Beschwerdeführer wie folgt für schuldig befunden:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit:                  11.10.2016

Ort:             ***, ***

Tatbeschreibung:

Sie haben es als das gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) zur Vertretung nach außen berufene Organ der C GmbH, ***, ***, in der Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten, dass diese Gesellschaft, als Notifizierungspflichtiger (Abfallerzeuger) im Sinne des Artikel 2 Ziffer 15 der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 über die Verbringung von Abfällen, Abfälle im Sinne des Artikel 2 Ziffer 35 Buchstabe a) der EG-VerbringungsV und zwar 26,77 Tonnen verunreinigten Glasbruch, somit nicht gelistete Abfälle (nicht als Einzelantrag in Anhang III, IIIB, IV oder IVA der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 über die Verbringung von Abfällen [EG-VerbringungsV] eingestufte Abfälle) illegal grenzüberschreitend aus Österreich (***, ***) nach Deutschland zur Firma D, ***, ***, verbracht hat, da vor der Verbringung der gegenständlichen Abfälle keine schriftliche Notifizierung im Sinne von Titel II der EG-VerbringungsV beim Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft eingereicht wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

Art. 4 VO (EG) Nr. 1013/2006 (EG-Verbringungs-V), § 79 Abs. 1 Z 15b iVm § 69 Abfallwirtschaftsgesetz (AWG)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von           falls diese uneinbringlich ist,           Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 4.200,00           34 Stunden                             § 79 Abs. 1

Abfallwirtschaftsgesetz

BGBl. I Nr. 102/2002 i.d.g.F.

(AWG)“

Weiters wurde der Beschwerdeführer gemäß § 64 Abs. 2 VStG verpflichtet, die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens zu tragen.

In ihrer Begründung verwies die belangte Behörde auf das Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens sowie auf den Strafantrag des Amtes der NÖ Landesregierung, Abteilung Umwelt- und Energierecht, vom 22. März 2017 in Verbindung mit dem Schreiben des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (nunmehr: Bundesministerium für Nachhaltigkeit und Tourismus), Abteilung V/1, vom 09. März 2017.

Nach Wiedergabe des maßgeblichen Sachverhaltes (beginnend mit der am 11. Oktober 2016 durchgeführten Kontrolle, über die Probenziehung und Analyse des gezogenen Materials durch die G GmbH, die Durchführung von Gegenproben durch die E GmbH, die Stellungnahme des abfalltechnischen Amtssachverständigen des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 09. März 2017, bis hin zur Sachverhaltsdarstellung an das Bundeskriminalamt und an das Landeskriminalamt Niederösterreich samt Absehen von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens mangels Anfangsverdachtes durch die Staatsanwaltschaft ***), Darlegung der vom Beschuldigten übermittelten Rechtfertigung sowie Wiedergabe der §§ 69 und 79 AWG 2002 und des Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung) kam die belangte Behörde zu dem Schluss, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei. Auch durch die im Ermittlungsverfahren erstattete Rechtfertigung habe der Beschuldigte nicht glaubhaft machen können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe.

Zur Strafhöhe führte die belangte Behörde aus, dass weder mildernde noch erschwerende Umstände zu berücksichtigen gewesen seien. Aufgrund eines geschätzten Monatsnettoeinkommens von € 3.000,00 sei die gesetzliche Mindeststrafe bei gewerbsmäßiger Tätigkeit im Bereich der Abfallwirtschaft sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen angemessen, weshalb mit dieser das Auslangen gefunden hätte werden können.

2.   Zum Beschwerdevorbringen:

In der rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde vom 19. Juli 2018 bekämpfte der Beschwerdeführer das Straferkenntnis – nach Wiedergabe des maßgeblichen Sachverhaltes und des bisherigen Verfahrensverlaufes – mit folgender Begründung:

„1. Vorbemerkungen

1.1 Für den Beschwerdeführer ist es nicht nachvollziehbar, weshalb die belangte Behörde im gegenständlichen Straferkenntnis gänzlich darauf verzichtet hat, auf die Argumente des Beschwerdeführers einzugehen. Vielmehr hat die belangte Behörde sich der Ansicht des BMNT angeschlossen und diese lediglich repetitiv wiedergegeben.

1.2 Vor diesem Hintergrund erlaubt sich der Beschwerdeführer nochmals auf die seiner Ansicht nach wesentlichsten Punkte einzugehen und nachfolgend auch im Detail darzustellen, weshalb der Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall nicht zu bestrafen gewesen wäre:

?    Grundsätzlich ist die Zuordnung der Abfälle sowie die Beurteilung des Fremdstoffanteils im Sinne der der EU-VerbringungsV stets eine Einzelfallentscheidung;

?    der Glasbruch im hier gegenständlichen Einzelfall ist als grün gelistet zu qualifizieren, was man einerseits der Analyse der E GmbH vom 25.11.2016 (GZ. ***, Lfd. Nr.: ***) sowie den Ausführungen von F entnehmen kann. Grün gelistete Abfälle bedürfen keiner Notifizierung nach der unionsrechtlichen AbfallverbringungsVO (VO 1013/2006/EG);

?     für die Bestrafung fehlen jedenfalls die entsprechenden Ermittlungsergebnisse: Es liegen widersprechende Beweisergebnisse vor, die nicht gewürdigt worden sind; dazu kommt, dass die Durchführung der Beprobungen durch das G laut Gutachten von F mangelhaft war, weshalb die Aussagekraft der als zentraler Beweis angeführten Analyseergebnisse nicht für eine Verurteilung ausreichen kann, sodass das Verfahren bereits aus diesem Grund einzustellen ist;

?    auch wenn man die hier gegenständlichen Abfälle als Gemisch betrachten würde, wäre dieses Gemisch anhand der Kriterien von Anhang IIIA AbfallverbringungsVO im Einzelfall als grün gelistet einzustufen; insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Glasbruch – unbestrittener Weise – keine gefährlichen Eigenschaften vorweist und darüber hinaus eine umweltgerechte Verwertung nicht verhindert wird.

2. Objektiver Tatbestand nicht erfüllt – Glasbruch ist grün gelistet

2.1 Abfälle sind grün gelistet

2.1.1 Welche Abfälle als grün gelistet gelten, normiert Art. 3 Abs. 2 AbfallverbringungsVO, wonach sich die Grüne Liste aus den Anhängen III, IIIA und IIIB leg cit zusammensetzt. Entweder sind die Abfälle explizit in den Anhängen III, IIIB genannt oder es liegt ein Abfallgemisch im Sinn des Anhangs IIIA vor (siehe dazu unter Punkt IV 2.3).

2.1.2 In Anhang III iVm Anhang V Teil I Liste B AbfallverbringungsVO ist der Eintrag „B2020 Glasabfälle in nicht disperser Form“ angeführt. Wie dem Gutachten der E GmbH vom November 2016 entnommen werden kann, ist der gegenständlich verbrachte Glasbruch dieser Abfallart zuzuordnen und daher als grün gelistet zu qualifizieren (vgl. vorliegend im Verwaltungsstrafakt, Gutachten der F GmbH vom 25.11.2016, Lfd. Nr. ***, Seite 2).

2.1.3 Es liegt in der Natur der Sache, dass Abfälle nicht sortenrein vorliegen. Vielmehr weisen diese regelmäßig einen gewissen Fremdstoffanteil bzw. Verunreinigungsgrad auf. Daher ist auch bei der Einstufung des jeweiligen Abfalls zu berücksichtigen und es gibt Toleranzgrenzen für diese Fremdstoffanteile, die grün gelistete Abfälle aufweisen dürfen und dabei weiterhin als grün gelistet gelten.

2.1.4 Diese Grenzwerte sind in Europa von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedlich. Teilweise bestehen sogar innerhalb eines Staates (zB Deutschland) spürbare Unterschiede. In Österreich werden Fremdstoffanteile im Bundesabfallwirtschaftsplan angegeben (8 + 2% für Glasbruch; vgl. BAWP 2011, Teil 2 Seite 361; nunmehr überhaupt von vorne herein 10 %, vgl. BAWP 2017, Teil 2 Seite 163). Eine normative Festlegung des Fremdstoffanteils fehlt jedoch sowohl national als auch auf Ebene des Unionsrechts.

2.1.5 Die Beurteilung der Höhe und damit auch der Zulässigkeit des Fremdstoffanteils (und damit der Eigenschaft „grün gelistet“) ist daher stets eine Einzelfallentscheidung. Auch der Literatur zur AbfallverbringungsVO ist zu entnehmen, dass sich eine starre Obergrenze bei der Beurteilung des zulässigen Ausmaßes der Verunreinigung von grün gelisteten Abfällen verbietet (vgl. Oexle/Epiney/Breuer, EG-AbfallverbringungsV, Art. 3 Rz 29). Wie bereits ausgeführt, wurde eine solche entsprechende Prüfung im konkreten Einzelfall durchgeführt und durch die Gutachten der E GmbH belegt, dass es sich bei dem gegenständlich verbrachten Glasbruch um einen grün gelisteten Abfall handelt (vgl. vorliegend im Verwaltungsstrafakt, Gutachten der E GmbH vom 25.11.2016, Lfd. Nr. *** Seite 2). Zudem ist auch F in seinem Gutachten vom 13.3.2018 zum Ergebnis gekommen, dass im hier zu beurteilenden Einzelfall grün gelistete Abfälle vorlagen.

2.1.6 Daran vermögen auch die entgegenstehenden Ausführungen im Bundesabfallwirtschaftsplan nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer erlaubt sich festzuhalten, dass es sich bei den Vorgaben des Bundesabfallwirtschaftsplans lediglich um technische Vorschriften und einen Leitfaden zur Interpretation der Anhänge der AbfallverbringungsVO und somit um ein objektiviertes, generelles Gutachten handelt, das durch ein fachliches Gegengutachten widerlegt werden kann (vgl. VwGH 20.2.2014, 2011/07/0180).

2.1.7 Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass die erforderliche Beurteilung des Glasbruchs im konkreten Einzelfall durchgeführt worden ist. Durch die auch im Verwaltungsstrafakt vorliegenden Gutachten der E GmbH von November 2016 und von F im März 2018 wurden die allgemeinen Ausführungen im Bundesabfallwirtschaftsplan nachweislich widerlegt, weshalb bei dem gegenständlich verbrachten Glasbruch von grün gelistetem Abfall auszugehen ist.

2.1.8 Nicht zuletzt konnte das vorgelegte Gutachten von Herrn F nachweislich bestätigen, dass bereits die durchgeführten Analysen der F GmbH nicht dem Stand der Technik entsprachen, da nach der ÖNORM S2127 eine qualifizierte Probenmenge von 50 kg je Stichprobe und nicht nur 30 kg erforderlich gewesen wäre, weshalb diese als zentrales Beweiselement jedenfalls auszuscheiden haben (vgl. Gutachten F, Seite 3). Dies ist umso wichtiger als es im hier gegenständlichen Fall drei unterschiedliche Beprobungen unter oder knapp über dem Schwellenwert des BAWP (10 %) gegeben hat. Keinesfalls weisen die vorliegenden Ergebnisse der Beprobungen die Sicherheit auf, die für eine verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung notwendig sind.

2.1.9 Dadurch, dass die belangte Behörde ein Straferkenntnis erlassen hat anstatt das Verfahren einzustellen, da es bereits am objektiven Straftatbestand mangelt, belastet sie das gegenständliche Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhalts. Soweit die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage notwendige Ermittlungsschritte unterlassen hat, wird dies gleichzeitig als wesentlicher Verfahrensmangel geltend gemacht. Die Wesentlichkeit liegt darin, dass die belangte Behörde den Straferkenntnis nicht erlassen hätte, wenn sie die erforderlichen Ermittlungsschritte gesetzt hätte. Hätte sich die belangte Behörde nämlich mit den vorgelegten Gutachten auseinandergesetzt, wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass die gegenständlichen Abfälle als „grün gelistet“ zu qualifizieren sind und der Beschwerdeführer nicht zu bestrafen ist.

2.2 Glasbruch ist auch als Abfallgemisch grün gelistet

2.2.1 Selbst wenn man der Ansicht, dass der Glasbruch grün gelistet ist, nicht folgen würde, ist mit Blick auf die Verunreinigung festzuhalten, dass der Glasbruch auch als Abfallgemisch verschiedener Fraktionen als grün gelistet einzustufen wäre.

2.2.2 Die AbfallverbringungsVO regelt neben grün gelisteten Abfällen auch grün gelistete Abfallgemische. Nach dem Wortlaut des Anhangs IIIA AbfallverbringungsVO gelten als grün gelistete Abfallgemische nur jene Gemische, die ausdrücklich in Anhang IIIA leg cit angeführt sind. Noch in der Vorgängerverordnung zur AbfallverbringungsVO war eine Regelung enthalten, nach welcher die Vermischung grün gelisteter Abfälle mit anderen grün gelisteten Abfällen ein zulässiges grün gelistetes Gemisch ergab. Ein solcher Mechanismus wurde zwar nicht ausdrücklich in die AbfallverbringungsVO übernommen (vgl. Oexle/Epiney/Breuer, EG-AbfallverbringungsV, Art. 3 Rz 9f); jedoch würde es nach Ansicht des Beschwerdeführers zu sinnwidrigen Ergebnissen führen, wenn man diese Möglichkeit kategorisch ausschließen würde, nur weil es für das konkrete Gemisch noch keinen Eintrag in Anhang IIIA AbfallverbringungsVO gibt.

2.2.3 Einen solchen Eintrag gibt es erst nach Erlass eines delegierten Rechtsaktes durch die Europäische Kommission. Anhang IIIA wird daher laufend erweitert und erlaubt es beispielsweise bereits jetzt, dass Gemische aus unterschiedlichen Metallschrotten als grün gelistet gelten (zB 50 % Aluminium- und 50 % Kupferschrott). Im hier vorliegenden Fall würde ein Gemisch aus unter anderem B2020 Glasbruch (ca. 90 %) und B2030 Keramikabfälle (< 10 %) vorliegen, wenn man den Abfall nicht ohnedies dem Eintrag B2020 zuordnet.

2.2.4 Nach dem Wortlaut der Vorbemerkungen des Anhangs IIIA AbfallverbringungsVO unterliegen Gemische von in Anhang IIIA AbfallverbringungsVO gelisteten Abfällen (grün gelistete Abfälle) nur dann einer Notifizierungspflicht, wenn

?    die Risiken im Zusammenhang mit den Abfällen soweit erhöht sind, dass unter Berücksichtigung der in Anhang III der Richtlinie 91/689/EWG genannten gefährlichen Eigenschaften die Anwendung des Verfahrens der schriftlichen Notifizierung und Zustimmung angemessen erscheint (lit a), oder

?    die umweltgerechte Verwertung der Abfälle verhindert wird (lit b).

2.2.5 Eine Verhinderung der umweltgerechten Verwertung der grün gelisteten Abfälle liegt nämlich immer nur dann vor, wenn die konkrete Kontamination der grün gelisteten Abfälle deren Verwertung gänzlich unmöglich macht, sodass gar keine andere Möglichkeit verbleibt, als die Abfälle zu beseitigen (vgl. Oexle/Epiney/Breuer, EG-AbfallverbringungsV, Art. 3 Rz 42).

2.2.6 Wie sogleich aufgezeigt wird, sind im vorliegenden Fall jedoch beide Voraussetzungen zu verneinen:

?    keine gefährlichen Eigenschaften: Wie aus dem Schreiben der D Ges.m.b.H. vom 25.5.2017 entnommen werden kann, enthält der Glasbruch keinerlei gefährliche Eigenschaften (vgl. Schreiben der D Ges.m.b.H. vom 25.5.2017, Beilage ./1; sowie die im Verwaltungsakt vorliegenden Gutachten der E GmbH).

?    keine Verhinderung der umweltgerechten Verwertung: Ebenso wenig wurde eine umweltgerechte Verwertung der grün gelisteten Abfälle verhindert. Wie dem Schreiben der D Ges.m.b.H. vom 25.5.2017 zu entnehmen ist (vgl. Beilage ./1), ist dem Unternehmen als Abfallempfängerin durchaus bekannt, dass es bezüglich der Glasabfälle zu geringen Verunreinigungen kommen kann. Diesbezüglich führt die Abfallempfängerin jedoch aus, dass sich die Verunreinigungen der Glasabfälle jeweils nur im „niedrigen Prozentbereich“ befinden würden und dass diese geringen Verunreinigungen für die „moderne genehmigte Anlage zur Nachaufbereitung keinerlei Bedeutung [hätten], da Glasbruch mit einem Verunreinigungsgrad von bis zu 20 % problemlos behandelt werden kann und einer umweltgerechten Verwertung nicht im Wege steht.“

2.7 Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass auch nach den Kriterien des Anhangs IIIA der AbfallverbringungsVO für die Einstufung von Gemischen aus grün gelisteten Abfällen im gegenständlichen Fall ein grün gelisteter Abfall vorliegt, zumal das Gemisch aus Glas- und Keramikabfällen weder gefährliche Eigenschaften aufweist noch eine umweltgerechte Verwertung verhindert. Die Einhaltung dieser Kriterien muss daher auch für die Einstufung der Abfälle als grün gelistet von Bedeutung sein und wurde auch für die Beurteilung durch F in seinem Gutachten herangezogen, sodass er zum Ergebnis gekommen ist, dass hier gegenständlich grün gelistete Abfälle vorliegen.

2.2.8 Dadurch, dass die belangte Behörde ein Straferkenntnis erlassen hat, anstatt das Verfahren einzustellen, da es bereits am objektiven Straftatbestand mangelt, belastet sie das gegenständliche Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhalts. Soweit die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage notwendige Ermittlungsschritte unterlassen hat, wird dies gleichzeitig als wesentlicher Verfahrensmangel geltend gemacht. Die Wesentlichkeit liegt darin, dass die belangte Behörde den Straferkenntnis nicht erlassen hätte, wenn sie die erforderlichen Ermittlungsschritte gesetzt hätte.

3. Keine subjektive Vorwerfbarkeit

3.1 Selbst wenn man davon ausgeht, dass – entgegen den obigen Ausführungen – die gegen den Beschwerdeführer gerichteten Tatvorwürfe der belangten Behörde zutreffend wären, kann alleine deshalb schon keine Verwaltungsübertretung vorliegen, zumal der Beschwerdeführer nicht schuldhaft gehandelt hat. Es kann dem Beschwerdeführer keine Form der Fahrlässigkeit und schon gar kein Vorsatz angelastet werden.

3.2 Abgesehen davon, dass in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses selbst jegliche Ausführungen zum subjektiven Tatbestand und der behaupteten Erfüllung durch den Beschwerdeführer fehlen, hält die belangte Behörde schließlich nur fest: „Es gilt daher die Rechtsvermutung für das Verschulden des Beschuldigten, der in Umkehrung der Beweislast seine behauptete Unschuld durch Beibringung von Beweismitteln nachzuweisen hat. Dieser Entlastungsbeweis ist jedoch nicht gelungen“ (vgl. angefochtenes Straferkenntnis, Seite 16).

3.3 Diese pauschalierte Schuldzuweisung in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ist keinesfalls geeignet, die Bestrafung des Beschwerdeführers zu begründen. Vielmehr verbleibt für den Beschwerdeführer der unvermeidbare Eindruck, dass der belangten Behörde selbst die Gründe für eine Bestrafung fehlen und die entsprechenden subjektiven Tatbildmerkmale im gegenständlichen Fall schlicht nicht gegeben sind (vgl. dazu Punkt IV. 1 und 2.).

3.4 Entgegen der Ansicht der belangten Behörde hat der Beschwerdeführer die ihm vorgehaltene Tat weder begangen noch hat dieser in jedweder anderen Form schuldhaft gehandelt. Fahrlässigkeit liegt alleine deshalb nicht vor, weil jeder besonnene und einsichtige verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer sich in derselben Situation ebenso verhalten hätte. Wie bereits unter Punkt IV 2.2 ausgeführt, liegen Abfälle in aller Regel nicht sortenrein vor. Vielmehr ist mit einem gewissen Fremdstoffanteil (je nach Art, Qualität sowie Herkunft der Abfälle) zu rechnen, weshalb es eine gewisse Schwankungsbreite gibt.

3.5 Es ist in der Praxis praktisch unmöglich, bei jedem Transport den genauen Fremdstoffanteil festzustellen. Dies wird alleine dadurch belegt, dass jede der Beprobungen zu einem anderen Ergebnis gekommen ist. Selbst wenn der Beschwerdeführer eine Probe vor dem Transport hätte ziehen lassen und diese unter dem Schwellenwert des BAWP gelegen wäre, hätte es sein können, dass eine andere Beprobung (im Rahmen einer Kontrolle) eine Überschreitung dieses Schwellenwertes ergeben hätte. Folglich bleibt dem Beschwerdeführer nur die Feststellung des Fremdstoffanteils mittels Sichtkontrolle vor dem Transport. Eine derartige Sichtkontrolle wurde durchgeführt.

3.6 Im Ergebnis ist dem Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer hier kein Verschulden anzulasten, vielmehr hätte sich jeder besonnene und einsichtige handelsrechtliche Geschäftsführer in dieser Situation ebenso verhalten, weshalb ihn führ die Vorhaltungen – die ohnehin dem Grunde nach bereits durch den Beschwerdeführer ausdrücklich bestritten werden – nicht einmal eine geringe Form von Fahrlässigkeit trifft.

3.7 Dadurch, dass die belangte Behörde ein Straferkenntnis erlassen hat, anstatt das Verfahren einzustellen, da es bereits am subjektiven Straftatbestand mangelt, belastet sie das gegenständliche Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhalts. Soweit die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage notwendige Ermittlungsschritte unterlassen hat, wird dies gleichzeitig als wesentlicher Verfahrensmangel geltend gemacht. Die Wesentlichkeit liegt darin, dass die belangte Behörde den Straferkenntnis nicht erlassen hätte, wenn sie die erforderlichen Ermittlungsschritte gesetzt hätte.

4. Unzureichende Begründung und mangelhafte Beweiswürdigung

4.1 Nach § 60 AVG sind in der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. „Die drei logisch aufeinander aufbauenden formal zu trennenden Elemente eines ordnungsgemäß begründeten Bescheides bestehen erstens in einer im Indikativ gehaltenen Tatsachenfeststellung, zweitens in der Beweiswürdigung und drittens in der rechtlichen Beurteilung. Die bloße Zitierung von Beweisergebnissen, wie zB Zeugenaussagen, ist weder erforderlich noch hinreichend, eine Aufzählung aufgenommener Beweise mag zweckmäßig sein. Lässt ein Bescheid die Trennung dieser Begründungselemente in einer Weise vermissen, dass die Rechtsverfolgung durch die Partei oder die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts maßgeblich beeinträchtigt wird, dann führt ein solcher Begründungsmangel zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides schon aus diesem Grund“ (VwGH 4.9.2013, 2013/08/0113).

4.2 Das angefochtene Straferkenntnis lässt nicht nur einen entsprechend strukturierten Aufbau der Bescheidbegründung, wie im Sinne der zitierten Rechtsprechung gefordert, vermissen, sondern verfügt im Grunde über gar keine Begründung, zumal keine ordentlichen, aussagekräftigen Feststellungen getätigt worden sind, es wurden lediglich vorhergegangene Verfahrensschritte dokumentarisch aufgezählt und stark verkürzt übernommen und gesetzliche Grundlagen zitiert. Auch auf die Argumente des Beschwerdeführers wurde in keiner Weise eingegangen.

4.3 Darüber hinaus hält die belangte Behörde am Ende dieser fragmentarischen Ausführungen fest, dass „[daher] spruchgemäß zu entscheiden war“ (angefochtenes Straferkenntnis, Seite 16). Diese Ausführungen unter der Überschrift „Begründung“ werden den rechtlichen Vorgaben, wie sie bereits ausgeführt worden sind, keinesfalls gerecht. Die an der Stelle einer ordnungsgemäß durchgeführten Beweiswürdigung prangenden Ausführungen der belangten Behörde sind mit einer bloßen Behauptung gleichzusetzen. Die Begründung des angefochtenen Bescheides ist daher vollkommen ungeeignet, als Grundlage einer Bestrafung zu dienen, weshalb ein wesentlicher Begründungsmangel vorliegt.

4.4 Begründungsmängel werden als wesentlich angesehen, wenn sie die Partei an der Verfolgung ihrer Rechte oder den VwGH an der Überprüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides hindern (VwGH stRsp, zB 27.2.1996, 95/05/0271; 26.5.1999, 93/12/0047). Ein im Fehlen nachprüfbarer Erwägungen zur Beweiswürdigung gelegener Begründungsmangel des angefochtenen Bescheides hindert die Beschwerdeführer an der Rechtsverfolgung deswegen, weil ihnen das Fehlen einer sachbezogenen Begründung der Beweiswürdigung die Möglichkeit verwehrt, eine vor dem Verwaltungsgerichtshof anfechtbare Unschlüssigkeit der behördlichen Erwägungen zur Beweiswürdigung geltend zu machen. Erst recht verhindert das Fehlen einer sachbezogenen Begründung der behördlichen Beweiswürdigung die nachprüfende Kontrolle des angefochtenen Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof (VwGH 25.6.2013, 2011/09/0098; eigene Hervorhebungen).

4.5 Mit anderen Worten: die belangte Behörde hätte die Ausführungen des Beschwerdeführers in ihrer Begründung entsprechend berücksichtigen müssen und konkret sachbezogen darauf eingehen müssen, insbesondere weshalb sie von einem anderen Sachverhalt als die Beschwerdeführer ausgeht. In diesen Begründungsmängeln manifestieren sich einmal mehr die gravierenden Ermittlungsmängel der Behörde.

4.6 Die belangte Behörde geht im Grunde auf Basis der Rechtsansicht des BMNT davon aus, dass die Beschwerdeführer zu Last gelegten Übertretungen sich in der dort abgebildeten Form verwirklicht haben sollen, jedoch ohne hierbei auf den essentiellen Unterschied zwischen notifizierungspflichtigen und grün gelisteten Abfällen einzugehen (vgl. Punkt IV 1., 2., 4.).

4.9 Dadurch, dass es die belangte Behörde unterlassen hat, den angefochtenen Bescheid entsprechend der zitierten Rechtsprechung zu begründen, belastet sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit und es liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel vor. Die Wesentlichkeit des Verfahrensmangels liegt insbesondere darin, dass das Fehlen von nachprüfbaren Erwägungen als Begründungsmangel der belangten Behörde die Beschwerdeführer an der Verfolgung ihrer Rechte hindert. Hätte die belangte Behörde eine entsprechend konkrete Begründung des angefochtenen Bescheides vorgenommen, wäre sie schon aus diesem Grund zum Ergebnis gekommen, dass der von den Beschwerdeführern vertretenen Rechtsauffassung der Vorzug zu geben ist und das Verfahren einzustellen ist.

5. Einstellung gemäß § 45 Abs. 1 VStG

5.1 Selbst wenn entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers davon auszugehen wäre, dass der objektive Tatbestand erfüllt und eine subjektive Vorwerfbarkeit des Beschwerdeführers gegeben wäre, hätte die belangte Behörde dennoch gemäß § 45 Abs. 1 VStG vorgehen müssen.

5.2 Bei der verpflichtenden Beachtung von § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG hätte die belangte Behörde das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen gehabt. Diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen dem früheren § 21 Abs. 1 VStG (RV 2009 BlgNR XXIV GP, 19; VwGH 18.11.2014 Ra 2014/05/0008), weshalb auf die zu § 21 Abs. 1 VStG ergangene Judikatur und Literatur zurückgegriffen werden kann.

5.3 Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Diese Kriterien sind im gegenständlichen Fall zweifelsfrei gegeben.

5.4 Dem Beschwerdeführer kann im gegenständlichen Fall überhaupt kein schuldhaftes Verhalten zur Last gelegt werden (vgl. Punkt IV 3). Selbst wenn man davon ausginge, dass den Beschwerdeführer ein Verschulden trifft, muss es sich dabei um das geringste Maß an Verschulden handeln. Nach Lehre und Rechtsprechung kann § 21 Abs. 1 VStG und somit auch § 45 Abs. 1 Z 4 VStG aber nicht nur bei leichter Fahrlässigkeit angewendet werden (Sander in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz² [2016] § 20 Rz 6). Daraus folgt, dass die Bestimmung hier jedenfalls zur Anwendung gelangen muss, da – so überhaupt vom Vorliegen eines subjektiven Sorgfaltsverstoßes auszugehen ist – in jeder Hinsicht die leichteste Form von Fahrlässigkeit vorliegt.

5.5 Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts und die Intensität seiner Beeinträchtigung sind im vorliegenden Fall ebenfalls als gering zu qualifizieren. Gerade weil es sich bei dem verfahrensgegenständlich verbrachten Glasbruch um nicht gefährlichen Abfall handelt, hat von vornherein überhaupt kein Risiko einer Rechtsgutverletzung bestanden. Es war von vornherein klar, zu welcher Anlage der LKW den Abfall verbringt. Zudem erfolgte der Transport entsprechend den Vorgaben der StVO; eine Gefährdung war daher nie gegeben. Das geschützte Rechtsgut besteht hier in der Einreichung einer Notifizierung zur Genehmigung dieses Transports. Im Regelfall wird eine entsprechende Genehmigung binnen weniger Wochen erteilt. Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes war daher gering. Vergleichbar ist die Situation mit dem Nicht-Ausfüllen eines Begleitscheins, bei dem auch gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorzugehen ist (vgl. LVwG OÖ 13.9.2017, LVwG-500322/2/Kü/JHo).

5.6 Vor diesem Hintergrund wäre ein Vorgehen der Behörde gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG jedenfalls geboten gewesen.

5.7 Bei den verfahrensgegenständlichen Ermittlungsmängeln der belangten Behörde wäre allerdings auch die Einstellung gemäß § 45 Abs. 1 Z 6 VStG geboten gewesen, zumal zum jetzigen wie auch zum Zeitpunkt der Einleitung dieses Verfahrens die Nachforschungen in keiner Relation zu dem strafrechtlich geschützten Gut und der Intensität seiner Beeinträchtigung stünden.

5.8 Dadurch, dass die belangte Behörde den Beschwerdeführer bestraft hat, obwohl sie das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 oder Z 6 VStG hätte einstellen müssen, belastet sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit. Soweit die belangte Behörde durch die Verkennung der Rechtslage Ermittlungsschritte unterlassen hat, wird dies gleichzeitig als wesentlicher Verfahrensmangel geltend gemacht. Die Wesentlichkeit liegt darin, dass die Behörde den Strafbescheid nicht erlassen hätte und das Verfahren gegen den Beschwerdeführer eingestellt hätte, wenn sie die erforderlichen Ermittlungsschritte gesetzt hätte.

6. Milderungsgründe nicht ausreichend berücksichtigt

6.1 In jedem Fall hätte die belangte Behörde bei Festhalten an der Strafbarkeit in Anbetracht der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und der Kooperation mit den Behörden und der somit gegebenen Mitwirkung an der Aufklärung des maßgeblichen Sachverhalts, all dies als Strafmilderungsgründe entsprechend berücksichtigen müssen. Zudem wäre die belangte Behörde zur Prüfung und Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG bei der Strafbemessung verpflichtet gewesen.

6.2 Nach den Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde als Milderungsgrund ausschließlich die Tatsache berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer unbescholten ist. Daher wurde – wie die belangte Behörde selbst ausführt – die Mindeststrafe verhängt.

6.3 Nach § 20 VStG kann jedoch die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Diese Kriterien sind hier jedenfalls erfüllt sowie die durch die Rechtsprechung des VwGH entwickelte Voraussetzung, dass die Verwaltungsvorschrift tatsächlich eine Mindeststrafe vorsieht (VwGH 22.10.1990, 90/19/0468). Gemäß § 79 Abs. 1 AWG 2002 beträgt diese gegenständlich € 4.200.--.

6.4 Tatsächlich wurde die Strafhöhe der im angefochtenen Strafbescheid verhängten Strafe im Ausmaß der normierten Mindeststrafe, idHv € 4.200.--, voll ausgeschöpft und nicht um die Hälfte verringert.

6.5 Darüber hinaus liegt die Anwendung der außerordentlichen Milderung der Strafe nicht im Ermessen der belangten Behörde, vielmehr hat der Beschuldigte nach der Rechtsprechung des VwGH bei Vorliegen aller gesetzlich normierten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch darauf: „§ 20 VStG räumt der Beh ungeachtet der Verwendung des Wortes „kann“ kein Ermessen ein. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, dann hat er einen Rechtsanspruch auf die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes. Die Beh hat in diesem Falle der Strafbemessung einen Strafrahmen zugrunde zu legen, dessen Untergrenze die Hälfte der (gesetzlichen) Mindeststrafe beträgt und ausgehend davon die Strafe innerhalb des solcherart (nach unten) geänderten Strafrahmens festzusetzen“ (vgl. bereits VwGH 31.1.1990, 89/03/0027).

6.6 Nach herrschender Rechtsprechung des VwGH gilt „für die Anwendung des § 20 VStG kommt es nicht auf die Zahl der gegebenen Milderungsgründe und Erschwerungsgründe an, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes“ (VwGH 29.7.2015, Ra 2015/07/0096; sowie bereits grundlegend 15.12.1989, 89/09/0100).

6.7 Die Milderungs- und Erschwerungsgründe sind zudem nicht taxativ im Gesetz geregelt, vielmehr können sich diese aus den allgemeinen Strafbemessungsrichtlinien gemäß § 32 Abs. 2 und 3 StGB ergeben (vgl. VwGH 20.2.2014, 2013/09/0046; mit Hinweis auf 10.4.2013, 2013/08/0041).

6.8 Nicht nur, dass im vorliegenden Fall – wie von der belangten Behörde selbst konstatiert – keine Erschwerungsgründe vorliegen, kommt den folgenden Milderungsgründen über die Unbescholtenheit in umweltrechtlichen Vorschriften jedenfalls besondere und überragende Bedeutung zu. Zunächst ist der Beschwerdeführer in Bezug auf umweltrechtliche Delikte unbescholten, zudem wurde seit der Tat kein weiteres Verfahren eingeleitet (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 34 Abs. 1 Z 18 StGB). Darüber hinaus hat sich der Beschwerdeführer zu jedem Zeitpunkt kooperativ gegenüber der belangten Behörde gezeigt und der Anzeigelegerin bereits vorab alle Beprobungsergebnisse zukommen lassen (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 34 Abs. 1 Z 17 StGB). Gleiches gilt dafür, dass kein wie auch immer gearteter „Erfolg“ eingetreten ist, zumal die beabsichtigte Verbringung des Glasbruchs keine Konsequenzen zur Folge hatte (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 34 Abs. 1 Z 13 StGB).

6.9 Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen und bei – von den Beschwerdeführern bestrittenem – Festhalten an der Strafbarkeit des Beschwerdeführers überzeugt im Ergebnis der Gegenüberstellung von Milderungs- und Erschwerungsgründen das eindeutige und beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe und deren zweifellos schwerwiegendere Bedeutung für die Beurteilung des Strafausmaßes.

6.10 Dadurch, dass die belangte Behörde die vorliegenden Milderungsgründe de facto nicht berücksichtigt hat, zumal bei Berücksichtigung aller vorliegenden Milderungsgründe gemäß § 20 VStG die verhängte Strafe in der Höhe der gesetzlich festgesetzten Mindeststrafe um die Hälfte zu kürzen gewesen wäre, hat sie das angefochtene Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit belastet. Soweit die Behörde in Verkennung der Rechtslage notwendige Ermittlungsschritte unterlassen hat, wird dies gleichzeitig als wesentlicher Verfahrensmangel geltend gemacht. Die Wesentlichkeit liegt darin, dass die belangte Behörde den Strafbescheid (in dieser Form) nicht erlassen hätte und den Beschwerdeführer jedenfalls nicht mit dieser Härte bestraft hätte, wenn sie die erforderlichen Ermittlungsschritte gesetzt hätte.“

Beantragt wurde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, sofern das erkennende Verwaltungsgericht das angefochtene Straferkenntnis nicht ohnehin aufgrund der Aktenlage gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG aufheben sollte, sowie eine Entscheidung in der Sache selbst, mit welcher der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werde.

3.   Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Am 14. Mai 2019 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in Anwesenheit des Beschwerdeführers sowie dessen Rechtsvertretung in Verbindung mit dem zu LVwG-S-1715-2018 wegen Übertretung des Abfallwirtschafts-
gesetzes 2002 (AWG 2002) protokollierten Verfahren eine gemeinsame, öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher durch Verlesung der Akten der Bezirkshauptmannschaft Melk mit den Zahlen *** und *** sowie der Akten des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich mit den Zahlen LVwG-S-1714-2018 und LVwG-S-1715-2018 Beweis erhoben wurde.

Des Weiteren wurde Beweis erhoben durch Einholung von Befund und Gutachten durch den dem Beschwerdeverfahren beigezogenen Amtssachverständigen für Abfallchemie, H, zu folgender Frage:

„Handelt es sich beim verfahrensgegenständlichen Abfall um den unter B2020 in Anhang III iVm Anhang V Teil I Liste B der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006, Abfallverbringungsverordnung, gelisteten Glasbruch (Grüne-Liste-Abfall) oder um ein Abfallgemisch, weil der Fremdstoffanteil 10 % übersteigt? Bei Beantwortung dieser Frage möge auf die im Akt befindlichen Untersuchungsergebnisse eingegangen und beurteilt werden, ob diese dem Stand der Technik entsprechend vorgenommen wurden. Insbesondere möge dargelegt werden, ob die Art und Weise der Probeziehung technisch korrekt erfolgte und möge auf die diesbezügliche Aussage des Gutachtens des F im Detail eingegangen werden.“

Der abfallchemische Amtssachverständige führte zu der an ihn gestellten Frage wie folgt aus:

„Zum angeführten Sachverhalt kann aus chemischtechnischer Sicht nach Durchsicht des elektronisch übermittelten Aktes insbesondere der Untersuchungsunterlagen bzw. der Prüfberichte des G mit der Nr. *** vom 3.11.2016 und den Befunden der E GmbH mit den lfd. Nr. *** sowie *** vom jeweils 25.11.2016 zusammenfassend wie folgt Stellung genommen werden:

Im Folgenden werden die Prozentzahlen als Masseprozent angegeben.

Zum Prüfberichtes des G wird Folgendes festgehalten:

Gemäß dem Probenahmeplan vom 11.10.2016 mit der eindeutigen Kennung
*** handelt es sich um eine Feststoffprobenahme im Zuge einer Abfallkontrolle von Glasabfällen von einer Gesamttonage 26,27 t. Im Probenahmeplan wird weiters ausgeführt, dass die vorliegende Gesamtmenge in zwei Teilmengen unterteilt wurde wobei je Teilmenge eine qualifizierte Stichprobe entnommen wurde. Zum Zeitpunkt der Probenahme wird der Abfallbesitzer mit der Firmenbezeichnung C GmbH in ***, in *** angeführt. Im Probenahmeprotokoll ist als Probenehmer Herr I, als Mitarbeiter des G angeführt und der Ort der Probenahme ist mit der J GmbH in ***, *** angegeben. Die Probenahme wurde am 12.10.2016 durchgeführt, wobei weiters verzeichnet ist, dass die Masse der einzelnen qualifizierten Stichproben ca. 20 kg beträgt und aus 20 Stichproben besteht.

Im Weiteren wurden auch Vergleichsproben entnommen, die mittels einem Band versiegelt wurden und in der Fotodokumentation mit der Abbildung 7 dokumentiert sind. Der Probetransport hat gemäß dem Probenahmeprotokoll offen stattgefunden. Hinsichtlich der näheren Angaben zum beprobten Abfalles wird seitens des Probenehmers des G festgestellt, dass der Abfall bunt bzw. braun vorliegt. Es wurde kein Geruch wahrgenommen und die Konsistenz wird mit fest und trocken angeführt. Die Korngrößenverteilung wird mit 0,5 bis 3 cm angegeben, wobei das Größtkorn mit einem geschätzten 95 % Perzentil von 3 cm angegeben wird. Hinweise auf gefahrenrelevanten Eigenschaften liegen nicht vor.

Zu den Abweichungen zum Probenahmeverfahren wird angegeben, dass der Lkw in der Halle abgeladen wurde und das Schüttgut gleichmäßig entleert und über die gesamte Fläche beprobt wurde. Als Beilage zum Probenahmeprotokoll befindet sich eine handgezeichnete Skizze, welche das Schüttgut mit den einzelnen Probenahmepunkten darstellt. Als Anhang ist eine Fotodokumentation mit den Abbildungen 1 bis 15 beigelegt.

Im Prüfbericht des G wird unter Pkt. 2.1 angeführt, dass eine Probenahme von drei Proben erfolgte, wobei dahingehend angemerkt wird, dass die dritte Probe offensichtlich eine Sammelprobe bzw. die Mischprobe aus den jeweils qualifizierten Stichproben darstellt. Im Pkt. 2.3 werden die einzelnen Proben aufgelistet und auch je qualifizierter Stichprobe eine Massenangabe dargestellt, wobei die qualifizierte Stichprobe 1 mit 29 kg und die qualifizierte Stichprobe 2 mit 32 kg angegeben ist. Daraus resultiert eine Gesamtprobe von einer Masse von 61 kg.

Der Untersuchungszeitraum entspricht dem Datum vom 14.10.2016 bis 28.10.2016, wobei neben der Angabe, dass die Probenahme gemäß ÖNORM S2127 sowie die Probenvorbereitung gemäß ÖNORM EN15002 und eine manuelle Sortierung Glas und Fremdstoffe stattgefunden hat. Keine weiteren Angaben zur Probenaufbereitung oder Verjüngung der Gesamtprobe. Innerhalb der Analysenergebnisse wird festgehalten, dass der Anteil an Glas 88,4 +/- 6 % sowie der Anteil der Fremdstoffen 11,6 +/- 0,5 % beträgt. Das Analysenverfahren der Fraktionierung wird im nicht akkreditierten Verfahren durchgeführt. Aus der Fotodokumentation ist zu entnehmen, dass auch eine Siebung durchgeführt wurde, wobei die Fraktionen < 8 mm, 8-11 mm und > 11 mm hergestellt wurden.

Aus fachlicher Sicht wird dazu ausgeführt, dass die Probenahme gemäß ÖNORM S2127 dem Stand der Technik entspricht und der Beurteilungsmaßstab mit <= 200 t vorliegt. Daher wurde seitens des G eine Teilung der Gesamtmasse von 26,27 t in zwei Teilmengen durchgeführt. Aus fachlicher Sicht wird dahingehend angemerkt, dass im Probenahmeprotokoll die Farbe des Abfalls mit bunt bzw. braun angegeben wird, was aus chemischtechnischer Sicht als Indiz für eine Inhomogenität angesehen wird. Zur Ermittlung der Mindestprobemenge für eine Stichprobe kommt gemäß ÖNORM S2127 der Formalismus zur Geltung, dass das 95 Perzentil multipliziert mit dem Faktor 0,06 die Mindestprobemenge einer Stichprobe angibt. Gemäß Probenahmeplan besteht eine qualifizierte Stichprobe aus 20 Stichproben. In diesem Zusammenhang kann daher errechnet werden, dass eine Stichprobe eine Masse von zumindest 1,8 kg aufweisen muss. Mit der Kenntnis, dass 20 Stichproben entnommen wurden, errechnet sich eine Mindestmenge einer qualifizierten Stichprobe von 36 kg. Diese 36 kg wurden gemäß dem Prüfbericht von beiden qualifizierten Stichproben nicht erreicht. Es wird dahingehend ergänzend, dass aufgrund des Habitus des Abfalls auch von einem inhomogenen Abfall ausgegangen wird, welcher einerseits aufgrund der Korngrößenverteilung andererseits aufgrund der Entmischungseffekte im Zuge des Transportes und des Abkippens vorliegt bzw. entsteht. Aus dieser Information heraus wäre aus fachlicher Sicht erforderlich gewesen, jedenfalls eine Anpassung und Neuberechnung der Mindestprobenmenge durchzuführen. Im Weiteren ist die in der ÖNORM S2127 angegebenen Formel auch im Wesentlichen nur für homogene und kleine Korngrößen (z.B. aus Bodenaushubmaterialien) empirisch gültig.

Bezugnehmend auf die vorliegenden Befunde der E GmbH wird aus fachlicher Sicht festgehalten, dass hier die entnommenen Vergleichsproben mit den Bezeichnungen *** sowie *** untersucht wurden. Die einzelnen qualifizierten Stichproben haben eine Masse von gerundet 15 kg. Die Probenaufbereitung bzw. die Untersuchung der Bestandteile der übergebenen Proben ist in Anlehnung an die ÖNORM EN933-11 durchgeführt worden. In weiterer Folge wurde die Siebfraktion < 4 mm ausgesiebt und separat untersucht. Für die qualifizierte Sichtprobe 2/1 werden Untersuchungsergebnisse für die Bestandteile > 4 mm von 13,8 und für < 4 mm von 23,9 % angegeben. Für die qualifizierte Stichprobe 2/2 wird für die Bestandteile > 4 mm ein Fremdanteil mit 9,4 % sowie die Bestandteile < 4 mm mit 22,6 % angegeben, wobei für beide Befunde bzw. Analysenberichte darauf hingewiesen wird, dass im Pkt. 5 der Beurteilung jeweils die Fraktion > 4 mm geschrieben wurde.

In der gutachterlichen Stellungnahme von F, datiert mit 13.3.2018 wird neben der Sachverhaltsdarstellung weiters angeführt, dass die Behandlungsanlage der D GmbH ohne weiteres Glasbruch mit bis zu 20 % Fremdstoffanteil behandeln kann. In der gutachterlichen Stellungnahme wird weiters auch darauf eingegangen, dass für die vorliegende Korngrößenverteilung auch eine zu geringe Probenmenge entnommen wurde. Es wird weiterhin festgehalten, dass die vorliegenden Glasabfälle ohne weiteres den grüngelisteten Abfall mit dem Basel-Code B2020-Glasabfälle (nicht dispers) zugeordnet werden kann.

Zusammenfassend wird aus chemischtechnischer Sicht dazu festgehalten, dass aufgrund der durchgeführten Probenahme keine verlässliche Aussage über den tatsächlichen Fremdstoffanteil getroffen werden kann, jedoch eine entsprechende Probemenge für die Bestimmung aufgrund der Korngrößenverteilung und der Inhomogenität jedenfalls erforderlich ist. Die angeführte Zielanlage kann gemäß Betreiberangaben Abfälle mit bis zu 20 % Fremdstoffanteil ohne weiteres verarbeiten. Es wird weiters dazu ausgeführt, dass gemäß Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 der Fremdstoffanteil mit 8 % + 2 % Toleranzbereich zulässt. Im Bundesabfallwirtschaftsplan 2017 ist mittlerweile dieser Fremdstoffanteil mit 10 % angegeben. Aus fachlicher Sicht ist der Bundesabfallwirtschaftsplan als Leitlinie zu berücksichtigen, jedoch nicht rechtsverbindlich. Im vorliegenden Einzelfall ist der Fremdstoffanteil nahe der 10 %, jedoch wird eine weitere Verwertung dadurch nicht weiter verhindert bzw. gestört.

Aus fachlicher Sicht ist nach Rückfrage mit einem glasverwertenden Unternehmen aus Deutschland derzeit kein Rahmenregelwerk erlassen, welches einen Fremdstoffanteil für Deutschland für Glasabfälle wiedergibt.

Ich würde in Zusammenschau des dargestellten Sachverhalts und der vorliegenden Befunde und Prüfberichte eine Einstufung des Abfalls zum Basel-Code B2020 durchführen.“

Der Beschwerdeführervertreter verwies am Ende der öffentlichen mündlichen Verhandlung auf die Schlussanträge der Generalanwältin beim Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache C-624/17, die im Zusammenhang mit der Verbringung von Elektro-Altgeräten ausgeführt hätte, dass schon der Abfallbegriff so auslegungsbedürftig sei, dass er oftmals nicht geeignet wäre, einer Bestrafung wegen einer illegalen Verbringung zugrunde gelegt zu werden. Es müsse nämlich für den Rechtsanwender klar ersichtlich sein, welches Verhalten pönalisiert werde. Im hier gegenständlichen Fall sei darauf zu verweisen, dass es keine normativen Festlegungen zur Frage gebe, ab welchem Fremdstoffanteil ein grüngelisteter Abfall vorliegt.

4.   Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist kollektivvertretungsbefugter, handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH mit Sitz in ***, welche gewerbsmäßig im Geschäftszweig „Errichtung und Betrieb von Abfallaufbereitungsanlagen“, sohin im Bereich der Abfallwirtschaft, tätig ist.

Im Auftrag der C GmbH wurde am 11. Oktober 2016 ein Sattelanhänger des Transportunternehmens L GmbH mit dem behördlichen Kennzeichen *** mit 26,27 Tonnen Glasbruch beladen, um dieses Ladegut vom Versandort *** nach Deutschland zur Verwertungsanlage der D Ges.m.b.H. – Glasrecycling zu verbringen. Die D Ges.m.b.H. – Glasrecycling steht in dauernder Geschäftsbeziehung mit der C GmbH.

Das Ladegut „Glasbruch“ wurde nicht sortenrein befördert, sondern wies dieses vielmehr Verunreinigungen (z.B. in Form von Kunststoff- und Keramikabfällen) im Gesamtausmaß nahe von 10 % auf, wobei der tatsächliche Fremdstoffanteil im Tatzeitpunkt mangels qualifizierter Stichproben nicht mehr festgestellt werden kann.

Das beförderte Gut verfügte aufgrund dieser Verunreinigungen weder über gefährliche Eigenschaften noch störte bzw. verhinderte der Fremdstoffanteil eine weitere Verwertung des Glasbruchs in der Verwertungsanlage.

Eine Bewilligung gemäß § 69 AWG 2002 wurde von der C GmbH für diese Verbringung nicht beantragt.

Der Sattelanhänger, welcher mit einem Sattelzugfahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen *** gezogen wurde, wurde in weiterer Folge noch am
10. Oktober 2016 bei einer vom Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (nunmehr: Bundesministerium für Nachhaltigkeit und Tourismus) gemeinsam mit der Regierung von Niederbayern (D) durchgeführten Abfalltransportkontrolle am Grenzübergang *** auf deutscher Seite angehalten und kontrolliert.

Da von Seiten der kontrollierenden Behörden der Verdacht bestand, dass es sich bei dem beförderten Glasbruch um ein notifizierungspflichtiges Abfallgemisch handelte, wurde der Transport nach Versiegelung zum Versandort nach *** zurückbefördert, dort unter Aufsicht entladen und es wurde von der G GmbH eine Probenentnahme durchgeführt. Die Probe wurde anschließend von der G GmbH analysiert und die Analyseergebnisse im Prüfbericht vom 03. November 2016, Nr. ***, festgehalten.

Bei der Probenentnahme wurde die Mindestmenge für qualifizierte Stichproben gemäß ÖNORM S 2127 bei beiden Stichproben nicht erreicht. Darüber hinaus ist die in der ÖNORM S 2127 angegebene Formel auch im Wesentlichen nur für homogene und kleine Korngrößen (z.B. aus Bodenaushubmaterialien) empirisch gültig. Aufgrund des Habitus des verfahrensgegenständlichen Abfalls ist von einem inhomogenen Abfall auszugehen, welcher einerseits aufgrund der Korngrößenverteilung andererseits aufgrund der Entmischungseffekte im Zuge des Transportes und des Abkippens vorgelegen hat bzw. entstanden ist. Aus dieser Information heraus wäre es erforderlich gewesen, jedenfalls eine Anpassung und Neuberechnung der Mindestprobenmenge durchzuführen, wobei die Mindestmenge einer qualifizierten Stichprobe im konkreten Fall jedenfalls mindestens 36 kg zu betragen hatte.

Wegen des Verdachts des Vergehens nach § 181b StGB bzw. § 181c StGB wurde der Sachverhalt dem Bundeskriminalamt und dem Landeskriminalamt Niederösterreich zwecks Beurteilung in strafrechtlicher Hinsicht zur Kenntnis gebracht.

In der Zwischenzeit wurde das beförderte Ladegut im Auftrag der C GmbH zweimalig durch die E GmbH an