TE Vwgh Erkenntnis 1998/12/22 97/08/0106

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Novak, Dr. Sulyok und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde des R in G, vertreten durch Dr. Ingrid Herzog-Müller, Rechtsanwalt in 2460 Bruck a.d. Leitha, Kirchengasse 7, gegen den aufgrund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark vom 11. Februar 1997, Zl. LGS600/LA2/1218/1997-Dr.J/Fe, betreffend Einstellung der Notstandshilfe mangels Verfügbarkeit gemäß § 7 AlVG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer bezieht seit längerer Zeit Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung, zuletzt aufgrund eines Antrages vom 9. April 1996 Notstandshilfe. Am 18. Juli 1996 hat sich der Beschwerdeführer durch Unterfertigung eines entsprechenden Formulars gegenüber der regionalen Geschäftsstelle ausdrücklich zur Aufnahme und Ausübung einer am Arbeitsmarkt üblicherweise angebotenen, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechenden, zumutbaren versicherungspflichtigen Beschäftigung bereiterklärt und das Arbeitsmarktservice beauftragt, ihm bei der Suche nach einer solchen Beschäftigung behilflich zu sein. Aus aktenkundigen Arbeitsbescheinigungen geht hervor, daß der Beschwerdeführer am 17.8.1996 bei einer Filmproduktion als Schauspieler beschäftigt gewesen ist und dafür ein Entgelt von S 20.000,-- - erhalten hat und vom 1.6. bis 31.8.1996 beim Kulturverein "Kleine Komödie" beschäftigt gewesen ist und dafür ein Bruttoentgelt im Juni und im Juli von je monatlich S 3.600,-- und im August von S 10.000,-- erhalten hat. Vermittlungsversuche der regionalen Geschäftsstelle können den Verwaltungsakten nicht entnommen werden.

Aufgrund eines Schreibens der regionalen Geschäftsstelle an den Beschwerdeführer wurden mit diesem Telephonate geführt, worüber sich sodann im Akt mehrere Amtsvermerke finden:

a) Danach habe der Beschwerdeführer am 14.10.1996 mitgeteilt, daß seine geringfügige Beschäftigung "mit 31.8.96" beendet worden sei. Der Kulturverein existiere nach wie vor und werde in Form einer "selbständigen Tätigkeit" weitergeführt. Der Beschwerdeführer sei sofort bereit eine vermittelte Beschäftigung anzunehmen.

b) Am 18.10.1996 habe der Beschwerdeführer erklärt, daß er sich jetzt "extra einen Monat voll angemeldet habe", um seinen Arbeitswillen zu demonstrieren, und außerdem suche er ständig Arbeit. Die Regie führe er von 0-4.00 Uhr früh und das ginge das AMS nichts an.

c) In einem Telephonat vom gleichen Tag habe der Beschwerdeführer gegenüber einem anderen Beschäftigten des AMS erklärt, "es stimme alles nicht, wird Leute entlassen und geht in die Presse", sowie "Wird nie wieder arbeiten gehen".

Gestützt auf dieses Verwaltungsgeschehen erließ die regionale Geschäftsstelle den erstinstanzlichen Bescheid betreffend die Einstellung der Notstandshilfe per 1.9.1996 mit der Begründung, es sei "entsprechend den Erfahrungen des täglichen Lebens anzunehmen", daß der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit beim Kulturverein "Kleine Komödie" zeitlich dermaßen in Anspruch genommen werde, "daß die Aufnahme einer am Arbeitsmarkt üblichen Vollarbeit nicht möglich" sei.

In seiner Berufung wendet sich der Beschwerdeführer vor allem gegen die zuletzt erwähnte Annahme der Behörde mit dem Hinweis, daß er seine Funktion als Obmann des genannten Kulturvereins ohne Entgelt ausübe und daß dieser Verein auch nicht auf Gewinn ausgerichtet sei.

Die belangte Behörde stellte - nach Beischaffung der Vereinsstatuten des Kulturvereins -im Berufungsverfahren Ermittlungen vor allem dahin an, anhand welcher Unterlagen die Gebietskrankenkasse die Pflichtversicherung des Beschwerdeführers durchführe. Dabei wurden der belangten Behörde zwei Unterlagen übermittelt: eine Vereinbarung vom 10. Mai 1996, abgeschlossen zwischen dem Verein "Grazer Volkstheater" und dem Verein "Kleine Komödie-Kammerspiele Graz", über gemeinsames Auftreten als "Komödien-Festspiele" (diese Vereinbarung ist ua vom Beschwerdeführer als Obmann des letztgenannten Vereins unterzeichnet) und eine "Erklärung" des Beschwerdeführers vom 3.5.1996 (die offenkundig der Gebietskrankenkasse gegenüber abgegeben wurde und), aus der hervorgeht, daß der Beschwerdeführer für seine Tätigkeit als "Theaterleiter" in den Produktionsmonaten einen Geldbetrag von monatlich S 3.452,-- erhalten und seine Fähigkeiten als Schauspieler der "Kleinen Komödie" unentgeltlich zur Verfügung gestellt habe. Als Theaterleiter und Regisseur sei er vollkommen autonom und gegenüber niemandem weisungsgebunden. Dies treffe auch für seine Tätigkeit als Schauspieler zu, da er nur unter seiner eigener Regie spiele. Im übrigen finden sich im Berufungsakt Zeitschriften und Zeitungsausschnitte betreffend die "Kleine Komödie", in denen im Wesentlichen über Aktivitäten und Aufführungen berichtet wird oder solche Aufführungen beworben werden.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen und dies - nach Wiedergabe der angewendeten gesetzlichen Vorschriften und des Berufungsvorbringens des Beschwerdeführers - wie folgt begründet:

"Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark wurde die Bildung des Vereines 'Kulturverein - Kleine Komödie/Kammerspiele Graz' unter Zl.: VR 433/1-1994 vom 4.6.1994 nicht untersagt. Nach § 12 der Statuten obliegt dem Obmann die Vertretung des Vereines, insbesondere nach außen, gegenüber Behörden und dritten Personen. Schriftstücke und Bekanntmachungen des Vereines, insbesondere den Verein verpflichtende Urkunden, sind vom Obmann zu unterfertigen. Der Obmann sind Sie. Nach eigener Erklärung vom 3.5.1996 sind Sie Obmann des vorgenannten Vereines, künstlerischer Leiter bzw. Theaterdirektor und stellen Sie der Kleinen Komödie Ihre Tätigkeit als Schauspieler, Theaterleiter und Regisseur zur Verfügung, wobei Sie Ihre Tätigkeit als Schauspieler ausschließlich unter eigener Regie entfalten. Die Kleine Komödie/Kammerspiele Graz, ein Haus, das sich als "Das Theater für Sie" sieht, hat die Spielstätte auf der Grazer Messe, Halle 12/1. Stock, Eingang Fröhlichgasse und 1996/97 eine Spielzeit vom 24. Oktober bis 5. April. Im Oktober, November und Dezember 1996 liefen die Produktionen 'Schmetterlinge sind frei', 'Die Kaktusblüte', 'Lauf doch nicht immer weg' und 'Sie spielen unser Lied', wobei laut Tagespresse wegen des Erfolges im Dezember 1996 neben den vorgesehenen Vorstellungen zusätzliche Vorstellungen angesetzt werden mußten. Vom 30.7. bis 18.8.1996 wurden im Hofe des Ferdinandeums, 8010 Graz, Färbergasse 11, die Produktionen 'Die Mausefalle', 'Die Kaktusblüte', 'Lauf doch nicht immer weg', die unter Ihrer Regie erarbeitet wurden, unter der Bezeichnung 'Komödien-Festspiele' in Zusammenarbeit mit dem Grazer Volkstheater präsentiert. Aktuell ist 'Die Mausefalle' als Wiederaufnahme mit Neubesetzung und Vorstellungen im März 1997 affichiert. Der Kulturverein - Kleine Komödie/Kammerspiele Graz beschäftigt bzw. beschäftigte im Rahmen eines vollversicherten Beschäftigungsverhältnisses bzw. im Rahmen von geringfügig entlohnten Beschäftigungsverhältnissen seit 1.6.1996 (wechselnd) 22 Personen, wobei zumindest ein Fall bekannt ist, in dem Personal auch außerhalb eines Dienstverhältnisses für Ihr Haus arbeitet. Die zu treffen gewesenen Feststellungen ergeben sich insbesondere aus "Graz derzeit" mit Veranstaltungskalender, Prospektmaterial der Kleinen Komödie/Kammerspiele Graz, Zeitungsberichten u.a. vom 6.11., 15.11., 2.12., 3.12., 6.12.1996, den Vereinsstatuten, Bundespolizeidirektion Graz, Abteilung IV, Vereinsreferat am 19.11.1996, Steiermärkische Gebietskrankenkasse am 31.1.1997 mit vorangehenden Stellungnahmen, Kassenmeldungen, Vereinbarung vom 10.5.1996."

In rechtlicher Hinsicht ging die belangte Behörde davon aus, daß es nicht darauf ankomme, ob der Beschwerdeführer seine Tätigkeit "im Rahmen des von (ihm) geleiteten Theaters" gegen Entgelt zur Verfügung stelle. Der Beschwerdeführer sei als "Vereinsobmann, Schauspieler, Regisseur, Produktionsleiter und ... Theaterdirektor" einer Bühne, die "wechselnd seit 1.6.1996 22 Beschäftigte und weitere außerhalb eines Dienstverhältnisses gebundene Mitwirkende bzw. Mitarbeiter" habe, auf eine Weise tätig, daß nicht mehr davon ausgegangen werden könne, daß er trotz anderslautender Erklärung dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehe. Dies ergebe sich auch aus dem Umstand, daß es weder dem Arbeitsmarktservice noch dem Beschwerdeführer gelungen sei, seit 1992 ein Engagement an einer Bühne zu erlangen, "was schließlich zur Verwirklichung einer auch artikulierten Idee des eigenen Theaters geführt" habe. Die Notstandshilfe sei keiner Subvention gleichzusetzen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Das Arbeitslosenversicherungsrecht kennt seit der mit dem Strukturanpassungsgesetz 1996 vorgenommenen Novellierung des AlVG - ungeachtet der systemfremden Einbindung des Begriffs der Arbeitslosigkeit in die Verfügbarkeit in § 7 Abs. 2 AlVG - mehrere Kriterien der Verfügbarkeit als zusätzliche Voraussetzung für die Gewährung von Arbeitslosengeld.

Der Arbeitsvermittlung steht gemäß § 7 Abs. 2 zur Verfügung, wer ua eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf.

Wer eine Beschäftigung aufnehmen "kann und darf", ist wieder in § 7 Abs. 3 Z. 1 und 2 AlVG (in der genannten Fassung des Strukturanpassungsgesetzes 1996, BGBl. Nr. 201) mit zwei Voraussetzungen näher definiert, nämlich mit dem "Bereithalten" zur Aufnahme einer solchen Beschäftigung, die den in dieser Bestimmung näher bezeichneten Kriterien entspricht, einerseits, und der Erlaubnis, sich im Inland dazu aufhalten zu dürfen, andererseits. Das zuletzt genannte Kriterium der Verfügbarkeit ist im Beschwerdefall allerdings nicht strittig.

Gemäß § 33 Abs. 2 AlVG, in der hier noch anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 78/1997, ist demgegenüber Voraussetzung für die Notstandshilfe, daß der Arbeitslose - abgesehen von der Erschöpfung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld - (ua) arbeitsfähig und arbeitswillig ist und sich in Notlage befindet.

Gemäß § 38 AlVG sind auf die Notstandshilfe die Bestimmungen des Abschnittes 1 sinngemäß anzuwenden, soweit nicht in diesem Abschnitt (dh in den § 33 - 39 AlVG) anderes bestimmt ist.

Ungeachtet dessen, daß § 33 AlVG mit "Voraussetzungen des Anspruches" die gleiche Überschrift trägt wie § 7 AlVG und daher insoweit, als das Kriterium der Verfügbarkeit in § 33 AlVG nicht genannt ist, iS des § 38 AlVG insoweit "anderes bestimmt" sein könnte (was die sinngemäße Anwendung des § 7 hinsichtlich der Verfügbarkeit bei einer reinen Wortinterpretation ausschlösse), ist nach Auffasssung des erkennenden Senates schon vor der dies klarstellenden Novelle BGBl. I Nr. 74/1997 das Merkmal der Verfügbarkeit auch Voraussetzung für die Gewährung von Notstandshilfe. Es wäre nämlich unverständlich, wenn ein Arbeitsloser, der zB im Sinne des § 7Abs. 3 Z. 1 AlVG nicht verfügbar ist, mangels Erschöpfung des Arbeitslosengeldes (auf welches er für die Dauer der fehlenden Verfügbarkeit ja keinen Anspruch hätte) auch nicht in den Genuß von Notstandshilfe kommen könnte, wohingegen ein Arbeitsloser, dessen Anspruch auf Arbeitslosengeld erschöpft ist, im Anschluß daran ohne Rücksicht auf die Verfügbarkeit Notstandshilfe in Anspruch nehmen könnte. Das Kriterium der Erschöpfung des Arbeitslosengeldes steht in keinem Sachzusammenhang zu der Frage, ob ein Arbeitsloser, der dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung steht, dennoch Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung erhalten soll und kann daher eine Ungleichbehandlung von Personen, die einen Anspruch auf Arbeitslosengeld haben, und Personen, die nur mehr einen Anspruch auf Notstandshilfe haben, nicht rechtfertigen. Es muß daher auch zur Vermeidung eines gleichheitsrechtlich bedenklichen Ergebnisses davon ausgegangen werden, daß dem Gesetzgeber mit der Nichtanpassung des § 33 AlVG im Strukturanpassungsgesetz lediglich ein Redaktionsversehen unterlaufen ist, daher ungeachtet dessen, daß eine Reihe von Voraussetzungen für die Notstandshilfe in dieser Bestimmung genannt sind, diese Aufzählung nicht abschließend verstanden werden darf und somit - weil insoweit nichts anderes geregelt ist - § 38 AlVG im übrigen auch die Anwendung des § 7 AlVG für die Notstandshilfe bewirkt (so auch Dirschmied, FS Tomandl, 440).

Die belangte Behörde stützte sich - unter Zugrundlegung der oben wiedergegebenen Feststellungen - auf den erstgenannten Tatbestand des § 7 Abs. 3 AlVG.

Diese Bestimmung ist nach Auffassung des erkennenden Senates so auszulegen, daß sich die Merkmale der Verfügbarkeit von jenen, die ausnahmsweise Arbeitslosigkeit nicht ausschließen (obgleich sie vom Typus her eine Beschäftigung im Sinne des § 12 Abs. 1 und 3 AlVG darstellen), noch unterscheiden lassen:

Jene Umstände, die bereits das Vorliegen von Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 AlVG ausschließen, insbesondere die Ausübung von Erwerbstätigkeiten, die mit einem entsprechenden Erwerbseinkommen verbunden sind oder doch Erwerbszwecken dienen (vgl dazu etwa das Erkenntnis vom 13.11.1990, Zl. 89/08/0229), stehen der Annahme von Arbeitslosigkeit und damit zwangsläufig auch der Verfügbarkeit entgegen.

Andererseits kann aber einer Erwerbstätigkeit, die Arbeitslosigkeit nicht ausschließt, weil der dabei erzielte Verdienst die Geringfügigkeitsgrenzen des § 12 Abs. 6 AlVG nicht übersteigt, nicht schlechthin über den Umweg der fehlenden Verfügbarkeit Einfluß auf den Anspruch auf Arbeitslosengeld eröffnet werden, weil sonst die Geringfügigkeitsgrenzen des § 12 Abs. 6 AlVG leerlaufen würden. Dies wäre dann der Fall, wenn schon das niedrige Entgelt eine nur geringe zeitliche Auslastung durch die Erwerbstätigkeit und damit das Vorliegen der Verfügbarkeit indiziert, wie dies bei Dienstnehmern (im Gegensatz zur zeitlich uneingeschränkten Tätigkeit von selbständig, insbesondere gewerblich Tätigen) in der Regel der Fall ist. Insoweit also die Geringfügigkeitsgrenzen gleichzeitig ein vertyptes Verfügbarkeitskriterium enthalten, liegt mit der Arbeitslosigkeit auch die Verfügbarkeit vor, wie im Falle einer Teilzeitbeschäftigung, für die aufgrund der kurzen Arbeitszeit der arbeitslosen Person nur ein geringfügiges Entgelt zusteht, wenn nicht andere Tätigkeiten hinzutreten.

Ohne Einfluß auf die Verfügbarkeit iS des § 7 Abs. 3 Z. 1 AlVG bleiben auch Studium und Ausbildung, weil auch diese in § 12 Abs. 3 lit. f iVm § 12 Abs. 4 AlVG eine abschließende positivrechtliche Vertypung zwar im systematischen Zusammenhang mit dem Arbeitslosigkeitsbegriff gefunden haben, welche aber die Verfügbarkeit insoweit in sich begreift, als jene Kriterien, nach denen der Arbeitslose die Parallelität von Studium und Beschäftigung dargetan hat, zugleich auch für das Vorliegen der Verfügbarkeit sprechen.

Die Verfügbarkeit wird aber vor allem im Falle einer selbständigen Erwerbstätigkeit zweifelhaft sein, wenn die Unterschreitung der Geringfügigkeitsgrenze in der Hauptsache nicht auf niedrige Einkünfte bzw Umsätze (als Indiz für eine zeitlich einschränkbare und auch tatsächlich zeitlich eingeschränkte Tätigkeit), sondern in erster Linie auf die Höhe der die Einkommensteuerpflicht mindernden Ausgaben (Betriebsausgaben, Abschreibungen für Investitionen usw) zurückzuführen sein sollte.

Als Hindernis für die Verfügbarkeit bei gegebener Arbeitslosigkeit kommen daher die für § 12 AlVG nicht maßgebenden Umstände in Betracht, wie zB ein dauernder Auslandsaufenthalt, der eine Vermittlung ausschließt oder das Fehlen einer persönlichen Erreichbarkeit des Arbeitslosen für das Arbeitsmarktservice. Es ist dabei aber auch an Bindungen zu denken, die zwar nicht vom Typus her den Fällen des § 12 AlVG entsprechen, es jedoch nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht erwarten lassen, daß daneben noch eine Tätigkeit unter den üblichen und zumutbaren Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausgeübt werden kann.

Soweit und solange der Arbeitslose eine solche, die Verfügbarkeit hindernde Tätigkeit nicht beendet oder nicht zumindest Umstände eintreten, welche eine Erklärung des Arbeitslosen, nunmehr uneingeschränkt dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stehen und die Tätigkeit im Falle einer Vermittlung sofort beenden zu können, als realistisch und nachvollziehbar erscheinen lassen, fehlt es an der genannten Voraussetzung für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld.

Der Kreis dieser in Betracht kommenden Umstände läßt sich aufgrund der denkbaren Vielfalt der Lebenssachverhalte abstrakt nicht erschöpfend umschreiben, diese werden aber dadurch gekennzeichnet sein müssen, daß daneben eine Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt im vorerwähnten Sinne nicht erwartet werden kann.

Unter diesen Voraussetzungen kommen daher auch Tätigkeiten ehrenamtlicher Natur in Betracht, also solche, bei denen die Geringfügigkeitsgrenze als Kennziffer für den Umfang der Tätigkeit ebenfalls nicht herangezogen werden kann, weil die Tätigkeit aufgrund einer zulässigen Vereinbarung unentgeltlich ausgeübt wird. Werden solche Tätigkeiten zwar unentgeltlich, aber in einem Umfang verrichtet, daß daneben an eine Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu den üblichen Bedingungen nicht zu denken ist, dann ist eine Verfügbarkeit im Sinne des § 7 Abs. 3 Z. 1 AlVG nicht gegeben.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund erweisen sich die Feststellungen der belangten Behörde schon deshalb als unzureichend, weil insgesamt Feststellungen dazu fehlen, in welchem zeitlichen Ausmaß der Beschwerdeführer im genannten Kulturverein während des hier allein strittigen Zeitraums seit 1.9.1996 tatsächlich (entgeltlich und unentgeltlich) tätig gewesen ist, gebenenfalls auch, wie diese Beschäftigungen jeweils zeitlich gelagert waren. Erst nach Vorliegen diesbezüglicher Feststellungen wird beurteilt werden können, ob und in welchen Zeiträumen er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden ist.

Die von der belangten Behörde festgestellte Art der Tätigkeit des Beschwerdeführers vermag allein über diese entscheidungswesentlichen Umstände nichts auszusagen, weil das Ausmaß der Inanspruchnahme nicht von der Bezeichnung der ausgeübten Funktion abhängt, sondern von den im einzelnen festzustellenden Umständen des jeweiligen Falles. Zu diesen Umständen gehört auch die tatsächliche Abwicklung der Vereinsarbeit für den Vereinsobmann, insbesondere auch die Beantwortung der Frage, welche Tätigkeiten vom Beschwerdeführer in dieser Eigenschaft tatsächlich verrichtet werden mußten, ob und in welchem Umfang hauptamtlich bestellte Mitarbeiter des Vereins das "tägliche Geschäft" führten und ob dem Obmann eines solchen Vereins in diesem Zusammenhang tatsächlich laufende Aufgaben zugekommen sind, oder ob er mit bloßen Repräsentations- und aufsichtsratsähnlichen Aufgaben betraut war.

Anders als sie dies im bisherigen Verfahren gehalten hat, wird die belangte Behörde dem Beschwerdeführer im fortgesetzten Verfahren vor Erlassung eines neuerlichen Berufungsbescheides Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verfahrensergebnissen zu geben haben.

Da die belangte Behörde die zur Beurteilung der Rechtsfrage erforderlichen Feststellungen nicht getroffen hat, war der angefochtene Bescheid wegen Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 22. Dezember 1998