TE Bvwg Beschluss 2019/3/19 I420 2212407-1

I420 2212382-1/3E, I420 2212383-1/3E,

I420 2212385-1/3E, I420 2212389-1/3E,

I420 2212391-1/4E, I420 2212397-1/3E,

I420 2212399-1/3E, I420 2212400-1/3E,

I420 2212401-1/3E, I420 2212403-1/3E,

I420 2212404-1/3E, I420 2212405-1/3E,

I420 2212407-1/3E, I420 2212409-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Magdalena HONSIG-ERLENBURG als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Kurt LORBEK und Josef WILLE als Beisitzer über die Beschwerden der XXXX, vertreten durch die Bruckmüller RechtsanwaltsgmbH, gegen

1. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Feldkirch, Regionale Geschäftsstelle, vom 18.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3946055, ABB-Nr. EUEB3946055, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

2. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Feldkirch, Regionale Geschäftsstelle, vom 08.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3946176, ABB-Nr. EUEB3946176, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

3. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Feldkirch, Regionale Geschäftsstelle, vom 09.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3946188, ABB-Nr. EUEB3946188, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

4. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Dornbirn, Regionale Geschäftsstelle, vom 01.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3945773, ABB-Nr. EUEB3945773, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

5. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Dornbirn, Regionale Geschäftsstelle, vom 01.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3946208, ABB-Nr. EUEB3946208, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

6. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Dornbirn, Regionale Geschäftsstelle, vom 01.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3941126, ABB-Nr. EUEB3941126, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

7. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Dornbirn, Regionale Geschäftsstelle, vom 01.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3945758, ABB-Nr. EUEB3945758, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

8. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Dornbirn, Regionale Geschäftsstelle, vom 01.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3945768, ABB-Nr. EUEB3945768, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

9. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Bregenz, Regionale Geschäftsstelle, vom 04.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3947138, ABB-Nr. EUEB3947138, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

10. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Bregenz, Regionale Geschäftsstelle, vom 04.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3947124, ABB-Nr. EUEB3947124, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

11. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Bludenz, Regionale Geschäftsstelle, vom 01.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3947093, ABB-Nr. EUEB3947093, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

12. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Bludenz, Regionale Geschäftsstelle, vom 01.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3947092, ABB-Nr. EUEB3947092, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

13. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Bludenz, Regionale Geschäftsstelle, vom 01.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3947111, ABB-Nr. EUEB3947111, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz", und

14. den Bescheid des Arbeitsmarktservice Bludenz, Regionale Geschäftsstelle, vom 01.10.2018, GZ: 08114 / GF: 3947108, ABB-Nr. EUEB3947108, betreffend "Überlassung nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz",

in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

A)

Die Beschwerden werden als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die Firma XXXX, Betriebsstätte XXXX, mit Firmensitz in Italien (im Folgenden als Beschwerdeführerin bezeichnet), meldete am 24.08.2018, am 10.09.2018, am 12.09.2018, am 13.09.2018, am 18.09.2018 bzw. am 19.09.2018 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Überlassung des XXXX, Staatsangehörigkeit:

Mazedonien, des XXXX, Staatsangehörigkeit: Mazedonien, des XXXX,

Staatsangehörigkeit: Mazedonien, des XXXX, Staatsangehörigkeit:

Mazedonien, des XXXX, Staatsangehörigkeit: Kroatien, des XXXX,

Staatsangehörigkeit: Mazedonien, des XXXX, Staatsangehörigkeit:

Mazedonien, des XXXX, Staatsangehörigkeit: Mazedonien, des XXXX,

Staatsangehörigkeit: Mazedonien, des XXXX, Staatsangehörigkeit:

Republik Kosovo, des XXXX, Staatsangehörigkeit: Mazedonien, des XXXX, Staatsangehörigkeit: Mazedonien, des XXXX,

Staatsangehörigkeit: Mazedonien, und des XXXX, Staatsangehörigkeit:

Mazedonien, jeweils für die berufliche Tätigkeit als "Bauarbeiter" bzw. als "Bauhilfsarbeiter" (im Folgenden als Arbeitnehmer bezeichnet), gemäß § 19 Abs. 4 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) an.

Als Überlasserin wurde die Beschwerdeführerin und als inländische Beschäftigerbetriebe die Firmen XXXX, die XXXX und die XXXX, jeweils etabliert in Österreich (im Folgenden als Beschäftigerin bezeichnet), angeführt.

Hinsichtlich der Dauer der Beschäftigung bei der jeweiligen Beschäftigerin wurden für die vierzehn Arbeitnehmer unterschiedlich lange Zeiträume genannt, wobei als frühester Termin für den Beginn der 24.08.2018 und als spätester Termin für das Ende der 21.12.2018 angegeben wurde.

2. Mit Parteiengehör des Arbeitsmarktservice Dornbirn, Regionale Geschäftsstelle, vom 27.08.2018 bzw. vom 18.09.2018 und des Arbeitsmarktservice Feldkirch, Regionale Geschäftsstelle, vom 19.09.2018 wurde die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Arbeitnehmer XXXX bzw. hinsichtlich des Arbeitnehmers Safet Zekiri aufgefordert diverse fehlende Unterlagen und Nachweise (Qualifikationsnachweis des Arbeitnehmers, Angaben zur Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers, Arbeitsvertrag, Mitteilung des BMBWF gemäß §373a Abs. 5 Z 1 oder Z 2 GewO, Werkvertrag mit dem in Österreich ansässigen Beschäftiger, Überlassungsvertrag, Nachweis A1) nachzureichen.

3. Mit den im Spruch genannten (mit Ausnahme der betroffenen ausländischen Arbeitnehmer völlig wortidenten) Bescheiden des Arbeitsmarktservice Feldkirch, Regionale Geschäftsstelle, des Arbeitsmarktservice Dornbirn, Regionale Geschäftsstelle, des Arbeitsmarktservice Bregenz, Regionale Geschäftsstelle, und des Arbeitsmarktservice Bludenz, Regionale Geschäftsstelle (in der Folge als belangte Behörde oder AMS bezeichnet), wurde der jeweilige Antrag der Beschwerdeführerin auf Bestätigung der EU-Überlassung für die vierzehn Arbeitnehmer gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG abgewiesen und die Überlassung untersagt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Rechtssitz der Beschwerdeführerin aktuell in Österreich befinde. Es könne aufgrund des Rechtssitzes in Österreich nicht von einer Arbeitskräfteüberlassung von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich ausgegangen werden.

4. Gegen diese Bescheide erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch die Bruckmüller RechtsanwaltsgmbH, mit Schreiben vom 30.10.2018 rechtzeitig und zulässig Beschwerden.

Sie begründete die Beschwerden - zusammengefasst - damit, dass die überlassenen Arbeitskräfte bei der Beschwerdeführerin mit Betriebssitz in Italien über die Dauer der Überlassung hinaus ordnungsgemäß beschäftigt seien. Die Bestätigung der erfolgten Pflichtmitteilung der Arbeitsverhältnisse weise einen Rechtssitz der Beschwerdeführerin in XXXX, Italien aus. Die belangte Behörde hätte den bewusst vom Gesetzgeber gewählten Begriff "Betriebssitz" richtig auslegen müssen und hätte ihn nicht mit dem gesellschaftsrechtlichen Sitz gleichsetzen dürfen. Hätte die belangte Behörde dies getan, hätte sie eine EU-Überlassungsbestätigung ausgestellt und die Überlassung nicht untersagt. Nach richtiger Auslegung handle es sich bei einem Betriebssitz um eine organisatorisch eigenständige Betriebsstätte, die die Erfordernisse, welche an einen Betrieb bzw. eine Betriebsstätte im arbeits- und steuerrechtlichen Sinn gestellt werden würden, erfülle. Ein Betriebssitz in Italien liege jedenfalls vor. Es handle sich beim dortigen Betriebssitz jedenfalls um einen Betrieb im arbeitsrechtlichen Sinne, der eine faktische Betriebsstätte darstelle. Zum Beweis wurden ein Firmenbuchauszug der österreichischen Gesellschaft, die Namhaftmachung von zwei Zeugen, Fotos des italienischen Betriebssitzes, ein Auszug der Handels-, Industrie-, Handwerks- und Landwirtschaftskammer Bozen, ein Muster bezüglich eines italienischen Dienstvertrags, ein Mietvertrag des Betriebssitzes und eine Erklärung der Bauarbeiterkasse Bozen geltend gemacht. Zudem führe die unzulässige Gleichsetzung von "Sitz" und "Betriebssitz" durch die belangte Behörde zu einem gleichheits- und wohl auch unionsrechtswidrigen Ergebnis. Außerdem unterstelle die belangte Behörde dem Gesetzgeber, dieser haben mit dem Begriff "Betriebssitz" das Gleiche gemeint wie mit dem gesellschaftsrechtlichen Begriff "Sitz". Ein solcher Wille des Gesetzgebers erschließe sich jedoch weder aus dem Gesetz selbst noch aus den Materialien. Es würden durch diese unrichtige Auslegung Unternehmen, deren Sitz gesellschaftsrechtlich in Österreich liege, systematisch benachteiligt, weil diesen die grenzüberschreitende Überlassung Drittstaatsangehöriger nach Österreich unmöglich gemacht werde. Die entspreche nicht dem Willen des Gesetzgebers, der offenkundig allen Unternehmen mit "Betriebssitz" in einem anderen EU-Staat die grenzüberschreitende Überlassung unter den sonstigen Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG ermöglichen habe wollen. Liege der gesellschaftsrechtliche Sitz in Deutschland, Ungarn, Slowenien oder einem anderen beliebigen EU-Staat, könnten Mitarbeiter ohne weiteres von einem italienischen Betriebssitz nach Österreich überlassen werden. Die Auslegung von § 18 Abs. 12 AuslBG durch die belangte Behörde unterstelle dem Gesetzgeber die Absicht, Unternehmen, die (auch) einen Sitz in Österreich hätten, in dieser Hinsicht systematisch benachteiligen zu wollen, obwohl in der Bestimmung ganz klar auf einen Betriebssitz und nicht auf den Sitz des Unternehmens abgestellt werde.

Es wurden die Anträge gestellt, das Bundesverwaltungsgericht möge den Beschwerden Folge geben und den Anträgen auf Ausstellung der EU-Überlassungsbestätigung hinsichtlich der vierzehn Arbeitgeber stattgeben und die EU-Überlassungsbestätigung ausstellen; in eventu eine mündliche Verhandlung durchführen und danach den Anträgen auf Ausstellung der EU-Überlassungsbestätigung stattgeben und die EU-Überlassungsbestätigung ausstellen.

5. Mit Schreiben vom 08.01.2019 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der unter Punkt I. dargelegte Verfahrensgang wird als ausreichend geklärter Sachverhalt festgestellt und der Entscheidung zugrunde gelegt.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakte und der vorliegenden Gerichtsakte des Bundesverwaltungsgerichts samt Urkunden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit und Allgemeines:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A)

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in seinem Erkenntnis vom 06.09.2012, 2012/09/0086, betreffend die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG die Rechtsansicht, dass der angefochtene Bescheid auf Grund der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides zu prüfen ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Beschlüsse des VwGH 19.12.2012, 2009/10/0260; 22.10.2013, 2011/10/0073, jeweils mit mwN) besteht das Rechtsschutzinteresse bei einer Bescheidbeschwerde im objektiven Interesse des Beschwerdeführers an der Beseitigung des angefochtenen, ihn beschwerenden Verwaltungsaktes. Dieses Interesse wird daher immer dann zu verneinen sein, wenn es aufgrund der geänderten Umstände für die Rechtsstellung des Beschwerdeführers keinen Unterschied mehr macht, ob der angefochtene Bescheid aufrecht bleibt oder aufgehoben wird bzw. wenn die Erreichung des Verfahrenszieles für den Beschwerdeführer keinen objektiven Nutzen hat, die in der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen soweit nur (mehr) theoretische Bedeutung besitzen.

Die Beschwerdeführerin gab in den Antragstellungen (unter anderem) bekannt, dass die Überlassung der ausländischen Arbeitnehmer an die inländischen Beschäftigerbetriebe höchstens bis 21.12.2018 erfolge.

Im gegenständlichen Fall ist das rechtliche Interesse der Beschwerdeführerin an der Entscheidung weggefallen:

Der Zeitraum, für den um eine EU-Überlassungsbestätigung für die Arbeitnehmer angesucht wurde, ist (spätestens mit 21.12.2018) bereits verstrichen. Es macht für die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin keinen Unterschied mehr, ob die angefochtenen Bescheide aufrecht bleiben oder aufgehoben werden. Der Entscheidung über die gegenständlichen Beschwerden käme nur noch theoretische Bedeutung zu, zumal über einen weiteren von ihr gestellten Antrag betreffend die Erteilung einer Bestätigung einer "EU-Überlassung" für den/die zu überlassenden Arbeitnehmer von der belangten Behörde auf Grund der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der neuerlichen Entscheidung abzusprechen wäre.

Die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin könnte sich auch bei Aufhebung der angefochtenen Bescheide durch das Bundesverwaltungsgericht nicht verbessern, da die mit den angefochtenen Bescheiden untersagte Überlassung der ausländischen Arbeitnehmer nach Österreich nicht nachträglich für einen bereits verstrichenen Zeitraum erteilt werden könnte. Deshalb mangelt es gegenständlich an einem Rechtsschutzinteresse und auch an der Zulässigkeit der Beschwerden.

Es erübrigt sich, auf das in den Beschwerden getätigte inhaltliche Vorbringen einzugehen.

Die Beschwerden waren daher wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses der Beschwerdeführerin zurückzuweisen.

Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

In seinen Entscheidungen vom 10.05.2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 03.05.2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13.03.2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19.12.2013, 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).

Im vorliegenden Fall wurde eine mündliche Verhandlung beantragt. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist im festgestellten Umfang unbestritten und geklärt. In den vorliegenden Beschwerden wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art. 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.