TE Vwgh Beschluss 2019/5/27 Ra 2019/12/0023

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Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer, Hofrat Mag. Feiel sowie die Hofrätinnen MMag. Ginthör und Dr. Koprivnikar als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des Dr. H H in I, vertreten durch Dr. Kurt Bayr und Dr. Marco Rovagnati, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Schmerlingstraße 4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 7. März 2019, GZ LVwG-2018/27/2781-1, betreffend Abänderung eines Bescheides gemäß § 68 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 13 DVG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bürgermeister der Landeshauptstadt Innsbruck), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der am 20. Februar 1960 geborene Revisionswerber stand bis zu seiner Ruhestandsversetzung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Landeshauptstadt Innsbruck.

2 Mit Bescheid der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Innsbruck vom 15. September 2017 wurde der Revisionswerber gemäß § 43 Innsbrucker Gemeindebeamtengesetz 1970, LGBl. Nr. 44, in Verbindung mit § 2 lit. a Tiroler Landesbeamtengesetz 1998, LGBl. Nr. 65, in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Z 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333 in der Fassung BGBl. Nr. 24/1991, mit Ablauf des Monats September 2017 wegen einjähriger Abwesenheit vom Dienst und Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Der Bescheid wurde dem Revisionswerber zu Handen seiner Rechtsvertretung am 20. September 2017 zugestellt und erwuchs in Rechtskraft.

3 Mit Eingabe vom 9. August 2018 regte der Revisionswerber an, der Bürgermeister der Landeshauptstadt Innsbruck möge gemäß § 13 Abs. 1 DVG den Ruhestandversetzungsbescheid aufheben bzw. abändern, weil eine Ruheverstandsversetzung frühestens nach Ablauf des Monats, in dem der Bescheid rechtskräftig werde, wirksam werde. Daraus errechne sich der 1. November 2017 als ehest mögliches Datum für die Ruhestandsversetzung.

4 Mit Bescheid vom 4. September 2018 änderte der Bürgermeister der Landeshauptstadt Innsbruck gestützt auf § 31 Innsbrucker Stadtrecht (IStR), LGBl. Nr. 53/1975, in Verbindung mit § 13 DVG und § 68 Abs. 2 AVG den Bescheid vom 15. September 2017 dahin ab, dass "ausschließlich" im Spruch des genannten Bescheides anstelle der Wortfolge "mit Ablauf des Monats September 2017" die Wortfolge "mit Ablauf des Monats Oktober 2017" trete. Im Übrigen bleibe der Bescheid vom 15. September 2017 vollinhaltlich aufrecht. 5 Begründend hielt die Behörde fest, dass fallbezogen § 13 Abs. 1 DVG zur Anwendung gelange, weil der Bescheid vom 15. September 2017 gegen eine zum Zeitpunkt seiner Erlassung bereits bestehende zwingende gesetzliche Bestimmung, nämlich gegen § 14 Abs. 5 BDG 1979 in der Fassung BGBl. Nr. 24/1991, verstoße. Die Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung sei entsprechend der zuletzt genannten Bestimmung mit Ablauf des Monats Oktober 2017 eingetreten.

6 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde. 7 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 30. November 2018 wies der Bürgermeister der Landeshauptstadt Innsbruck die Beschwerde als unzulässig zurück. Mit Bescheid vom 4. September 2018 sei eine den Revisionswerber ausschließlich begünstigende Abänderung gemäß § 68 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 13 DVG vorgenommen worden, weshalb eine Beschwerde gegen diesen Bescheid nicht zulässig sei. 8 Der Revisionswerber beantragte die Vorlage seiner Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol.

9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Tirol der Beschwerde Folge und hob den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck vom 4. September 2018 auf. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Gericht für nicht zulässig.

10 Begründend hielt das Verwaltungsgericht fest, entgegen der Ansicht der Behörde sei die Beschwerde als zulässig zu erachten, weil kein den Revisionswerber ausschließlich begünstigender abändernder Bescheid erlassen worden sei. Mit dem Abänderungsbescheid vom 4. September 2018 sei festgelegt worden, dass die Ruhestandsversetzung des Revisionswerbers mit Ablauf des Monats Oktober 2017 erfolge. Einem Bescheid nach § 13 Abs. 1 DVG komme keine ex tunc-Wirkung, sondern bloß Wirkung pro futuro zu. Mit dem Abänderungsbescheid vom 4. September 2018 sei (entgegen diesem Grundsatz) mit Wirkung für die Zukunft festgelegt worden, dass die Ruhestandsversetzung des Revisionswerbers mit Ablauf des Monats Oktober 2017 erfolge. Damit sei eine unzulässige Festlegung einer rückwirkenden Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung vorgenommen worden. Eine Abänderung eines rechtskräftigen Bescheides nach § 68 Abs. 2 AVG komme nicht in Betracht, wenn dadurch materielles Recht verletzt werde. Eine solche Rechtsverletzung sei hier offenkundig erfolgt, weil rückwirkend ein neuer Wirksamkeitsbeginn mit Oktober 2017 festgelegt worden sei. Es liege folglich auch keine ausschließliche Begünstigung des Revisionswerbers durch den Abänderungsbescheid vom 4. September 2018 vor. Der aus diesem Grund zulässigen Beschwerde sei, da eine Abänderung des Bescheides vom 15. September 2017 auf Grundlage der § 13 DVG in Verbindung mit § 68 Abs. 2 AVG nicht habe ergehen dürfen, stattzugeben und der vor dem Verwaltungsgericht bekämpfte Bescheid aufzuheben gewesen. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Rechtskraftwirkung des Bescheides vom 15. September 2017 bereits mit dessen Zustellung am 20. September 2017 eingetreten sei, weil dieser Bescheid nicht von einer nachgeordneten, sondern von der obersten "dafür in Frage kommenden" Behörde erlassen worden sei. Es sei davon auszugehen, dass auch nach der aktuellen Rechtslage und nach Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit lediglich die formelle Rechtskraft des Bescheides für die Festlegung des Beginns der Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung maßgeblich sei. Somit sei mit Bescheid vom 15. September 2017, der mit ordentlichen Rechtsmitteln des AVG nicht mehr bekämpfbar gewesen sei, keine rückwirkende Festlegung des Wirksamkeitsbeginns der Ruhestandsversetzung erfolgt. Eine Abänderung dieses Bescheides sei daher nicht notwendig.

11 Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verbunden mit dem Antrag geltend gemacht werden, der Verwaltungsgerichtshof möge aus diesen Gründen das angefochtene Erkenntnis aufheben, hilfsweise in der Sache selbst entscheiden. 12 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit macht die Revision zusammengefasst geltend, die Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Tirol, wonach mit Bescheid vom 15. September 2017 keine unzulässige rückwirkende Wirksamkeitsfestlegung für die Ruhestandsversetzung vorgenommen worden sei, sei unzutreffend. Der Bescheid der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Innsbruck vom 15. September 2017 sei nicht mit dessen Zustellung rechtskräftig geworden. Das Gericht habe sich über die Bestimmung des § 14 Abs. 5 BDG 1979 hinweggesetzt. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht in Verkennung der Rechtslage "rein kassatorisch" entschieden. Die Abänderung gemäß § 68 Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 DVG wirke lediglich pro futuro. Das Gericht habe das Bemühen der Behörde, einen rechtskonformen Zustand herzustellen, zunichte gemacht. Durch die bloße Aufhebung des Abänderungsbescheides vom 4. September 2018 sei eine rückwirkende Versetzung des Revisionswerbers in den Ruhestand erfolgt. Schließlich sei dem Revisionswerber durch das Gericht kein Parteiengehör gewährt worden und sei entgegen der Bestimmung des Art. 6 EMRK von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung begründungslos abgesehen worden.

Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

13 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

14 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in

nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer

außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 16 Zunächst ist dem Revisionswerber insofern beizupflichten, als der Bescheid der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Innsbruck vom 15. September 2017 nicht mit seiner Erlassung, sondern mangels Rechtsmittelverzichts erst nach Ablauf der Frist für die Erhebung einer Beschwerde an das zuständige Landesverwaltungsgericht rechtskräftig im Sinn von § 14 Abs. 5 BDG 1979 in der hier gemäß § 2 lit. a Tiroler Landesbeamtengesetz 1994 maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. 24/1991 wurde (vgl. z.B. zu § 12 Abs. 7 LDG 1984 VwGH 21.11.2017, Ra 2016/12/0116; siehe auch § 14 Abs. 4 und Abs. 7 BDG 1979 in der Fassung nach BGBl. I Nr. 210/2013; zu einer an das Verwaltungsgericht gerichteten Beschwerde, die den Eintritt der Rechtskraft des Bescheides hindert, VwGH 26.6.2018, Ra 2018/05/0022; zum Eintritt der Rechtskraft eines Bescheides - mangels Rechtsmittelverzichtes - frühestens mit dem ungenutzten Ablauf der Frist zur Erhebung einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht VwGH 21.12.2016, Ra 2014/10/0054). 17 Soweit sich die Revision mit der oben wiedergegebenen Begründung gegen die Aufhebung des Abänderungbescheides vom 4. September 2018 und die "rein kassatorische" Entscheidung des Verwaltungsgerichts wendet, gelingt es ihr eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung allerdings deshalb nicht aufzuzeigen, weil das Verwaltungsgericht die Aufhebung dieses Bescheides u. a. darauf stützte, dass im Anwendungsbereich des § 68 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 13 DVG eine Abänderung eines rechtskräftigen Bescheides keinesfalls rückwirkend verfügt werden dürfe (vgl. dazu VwGH 22.4.2009, 2008/12/0091; 18.9.1992, 91/12/0149). Dieser Begründung für die vorgenommene Bescheidaufhebung tritt die Zulässigkeitsbegründung, die sich selbst auf die pro futuro-Wirkung abändernder Bescheide nach § 68 Abs. 2 AVG beruft, nicht konkret entgegen.

18 Die Festsetzung des Wirksamkeitsbeginns für die Ruhestandsversetzung zu einem vor Erlassung des Abänderungsbescheides gelegenen Datum, und zwar z.B. mit Ablauf des Monats Oktober 2017, kam in einem nach § 13 DVG geführten behördlichen Verfahren nicht in Betracht (zur ex nunc-Wirkung eines nicht der Regelung des § 13 Abs. 5 DVG unterfallenden Abänderungsbescheides nach § 13 Abs. 1 DVG VwGH 5.9.2008, 2007/12/0077; 14.12.2005, 2002/12/0183). Vor diesem Hintergrund legt die Revision nicht dar, inwiefern die Aufhebung des Bescheides vom 4. September 2018 von der zu § 68 Abs. 2 AVG und § 13 DVG ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweichen würde.

19 Ferner trifft der in der Zulässigkeitsbegründung erhobene Vorwurf, das Landesverwaltungsgericht Tirol habe durch die Aufhebung des Abänderungsbescheides vom 4. September 2018 selbst eine gemäß § 14 Abs. 5 BDG 1979 in der Fassung BGBl. Nr. 24/1991 unzulässige rückwirkende Ruhestandsversetzung des Revisionswerbers vorgenommen, nicht zu. Infolge der aufschiebenden Wirkung, die gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG der rechtzeitigen und jedenfalls zulässigen (siehe dazu unten) Beschwerde des Revisionswerbers gegen den Bescheid vom 4. September 2018 zukam, entfaltete dieser Abänderungsbescheid bis zu seiner Aufhebung durch das Verwaltungsgericht keine Rechtswirkungen. Demnach erfolgte mit dem angefochtenen Erkenntnis kein rückwirkender Eingriff in das Dienstverhältnis des Revisionswerbers, sondern wurde lediglich die Beibehaltung jenes Rechtszustands bewirkt, der bereits vor und nach Erlassung des Abänderungsbescheides vom 4. September 2018 bis zu dessen Aufhebung durch das Landesverwaltungsgericht Tirol bestanden hatte (vgl. zum Fehlen eines rechtswirksamen Abberufungsbescheides infolge einer Berufung mit aufschiebender Wirkung VwGH 2.7.2018, Ro 2017/12/0011; zu § 13 VwGVG und dem durch die Abweisung einer Beschwerde rückwirkenden Entzug einer Lenkberechtigung, weil der Beginn der Entziehung durch die aufschiebende Wirkung der Beschwerde aufgeschoben war VwGH 28.1.2016, Ra 2015/11/0101). Somit ist auch in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich, inwiefern das Schicksal der Revision von den in der Zulässigkeitsbegründung geltend gemachten Rechtsfragen abhinge.

20 Darüber hinaus ist festzuhalten, dass ungeachtet des den Revisionswerber unter gewissen Gesichtspunkten allenfalls begünstigenden Abänderungsbescheides vom 4. September 2018 (und der in Anbetracht dieses Umstands in der Beschwerdevorentscheidung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck hinsichtlich der Beschwerdelegitimation aufgeworfenen Fragen), in der vorliegenden Konstellation die Beschwerdelegitimation des Revisionswerbers (und damit die Zulässigkeit und aufschiebende Wirkung der Beschwerde) schon aufgrund der im Folgenden dargestellten Erwägungen (infolge Verletzung des Revisionswerbers in seinem Recht auf Einhaltung der Zuständigkeitsordnung durch diesen Bescheid) zu bejahen war. Das Landesverwaltungsgericht Tirol hatte nämlich - allerdings vorrangig aus einem im angefochtenen Erkenntnis nicht erwähnten Grund - den Bescheid vom 4. September 2018 jedenfalls aufzuheben, ohne dabei auch über die Verwaltungssache selbst zu entscheiden:

21 Die Ruhestandsversetzung, die Gegenstand des Bescheides der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Innsbruck vom 15. September 2017 war, stellt (noch) keine "pensionsrechtliche Angelegenheit" im Verständnis des § 2 Abs. 6 DVG dar (VwGH 10.10.2012, 2011/12/0007). Demnach richtet sich die Zuständigkeit zur Abänderung dieses Bescheides nach § 13 Abs. 2 DVG, während den abweichenden Bestimmungen des dritten Absatzes dieser Gesetzesbestimmung in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zukommt.

22 Fallbezogen war zufolge des § 13 Abs. 2 DVG zur Erlassung eines abändernden Bescheides im Anwendungsbereich dieser Bestimmung die oberste Dienstbehörde jenes Ressorts zuständig, deren Personalstand der Revisionswerber zum Zeitpunkt seines (infolge des Ruhestandversetzungsbescheides vom 15. September 2017 erfolgten) Ausscheidens aus dem Dienststand angehörte (zur Abgrenzung zwischen den Zuständigkeiten der obersten Dienstbehörde bzw. der nachgeordneten Dienstbehörde nach den jeweils im Entscheidungszeitpunkt geltenden Vorschriften VwGH 13.11.2013, 2012/12/0130; 30.5.2006, 2005/12/0118; zur fehlenden Zuständigkeit der in § 13 Abs. 2 zweiter Satz DVG genannten nachgeordneten Dienstbehörde zur Erlassung eines auf § 13 DVG gestützten Bescheides angesichts der bereits erfolgten Ruhestandsversetzung eines Beamten siehe VwGH 5.9.2008, 2007/12/0077).

23 Demgemäß bestand im Lichte der §§ 18 Abs. 1 und 41 IStR in der vorliegenden Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde jedenfalls keine Zuständigkeit des Bürgermeisters (vgl. zu oberbehördlichen Befugnissen des Innsbrucker Gemeinderates im Zusammenhang mit § 73 Abs. 2 AVG, und zwar in einer Angelegenheit des Pensionsrechts VwGH 26.6.1996, 96/12/0202, sowie in einer besoldungsrechtlichen Angelegenheit VwGH 28.9.1993, 93/12/0118; zur Stellung des Wiener Gemeinderates als oberste Dienstbehörde im Sinn von § 13 Abs. 2 DVG siehe VwGH 25.9.2002, 2001/12/0150; 17.10.2001, 96/12/0312). Somit war bereits deshalb der von der unzuständigen Behörde erlassene Abänderungsbescheid vom 4. September 2018 durch das Landesverwaltungsgericht Tirol - allerdings wegen Unzuständigkeit - aufzuheben (zur diesbezüglichen Verpflichtung der Berufungsbehörde VwGH 5.9.2008, 2007/12/00077; zur Verpflichtung des Verwaltungsgerichts, bei sonstiger Rechtswidrigkeit seiner Entscheidung die Unzuständigkeit der vor ihm belangten Behörde wahrzunehmen VwGH 28.1.2016, Ra 2015/07/0140; 10.6.2015, Ra 2015/11/0005). Eine Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Erkenntnisses infolge unterbliebener Wahrnehmung der Unzuständigkeit wird in der Zulässigkeitsbegründung nicht aufgeworfen.

24 Schließlich wird auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht mit dem Hinweis des Revisionswerbers, das Verwaltungsgericht wäre vorliegend zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung verpflichtet gewesen, keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt. Nach der ständigen hg. Judikatur (vgl. z.B. 18.9.2015, Ra 2015/12/0012) darf von einem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung dann ausgegangen werden, wenn ein rechtskundig vertretener Beschwerdeführer keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung stellt und überdies in seinem Rechtsmittel keine Einvernahmen von Beweispersonen begehrt werden. Im vorliegenden Fall hat es der anwaltlich vertretene Revisionswerber verabsäumt, in der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol einen Verhandlungsantrag zu stellen, und wurden auch keine konkreten Beweisanbote erstattet.

25 Vor diesem Hintergrund bestand jedenfalls kein auf Art. 6 EMRK (oder auf Art. 47 Abs. 2 GRC) zu gründender Anspruch des Revisionswerbers auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung (VwGH 19.10.2016, Ra 2016/12/0073). Soweit das Unterbleiben der Durchführung einer solchen (ungeachtet des Verzichtes) von Amts wegen gerügt werden sollte, setzte ein Erfolg dieser Verfahrensrüge des Unterbleibens einer nicht gemäß Art. 6 EMRK oder Art. 47 Abs. 2 GRC gebotenen Verhandlung das Vorliegen einer Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels voraus (VwGH 30.4.2019, Ra 2018/12/0059; 27.3.2018, Ra 2015/06/0118); eine diesbezügliche Relevanzdarstellung gelingt der Revision jedoch schon aus den eingangs dargelegten rechtlichen Erwägungen nicht. Ebenso wenig ist hinsichtlich der in der Zulässigkeitsbegründung behaupteten Verletzung des Parteiengehörs die für die Darlegung einer Rechtsfrage im Sinn von Art. 133 Abs. 4 B-VG erforderliche Relevanz ersichtlich.

26 Aus den dargelegten Gründen liegen die Voraussetzungen nach Art. 13 Abs. 4 B-VG nicht vor, weshalb die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen war.

Wien, am 27. Mai 2019