TE OGH 2019/6/13 4Ob102/19g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei „E*****“ ***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Stefan Hämmerle, Rechtsanwalt in Dornbirn, gegen die beklagte Partei V*****verein *****, vertreten durch Dr. Michael Battlogg, Rechtsanwalt in Schruns, wegen 1.944,41 EUR sA, über a) den (richtig:) Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 16. April 2019, GZ 2 R 58/19y-29, mit dem der Antrag auf Zulassung des ordentlichen Revisionsrekurses zurückgewiesen wurde, und b) den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 7. März 2019, GZ 2 R 58/19y-26, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Feldkirch vom 6. Februar 2019, GZ 3 C 20/18z-33, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 418,78 EUR (hierin enthalten 69,80 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Das Erstgericht wies die Berufung des Beklagten gegen ein Leistungsurteil über 1.944,41 EUR als verspätet zurück. Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Beklagten keine Folge und sprach aus, dass der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 2 Z 1 ZPO jedenfalls unzulässig sei.

Dagegen erhob der Beklagte am 26. Februar 2019 einen Revisionsrekurs, verbunden mit einem Antrag an das Rekursgericht, gemäß § 508 Abs 1 ZPO den Revisionsrekurs zuzulassen, und einem Antrag an den Obersten Gerichtshof auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens beim Verfassungsgerichtshof hinsichtlich des § 28 Abs 1 ZPO.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Rekursgericht den Antrag auf Zulassung des ordentlichen Revisionsrekurses zurück. Es verwies darauf, dass ein Abänderungsantrag nach § 528 Abs 2 Z 1a iVm § 508 ZPO nur im Fall eines 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteigenden Streitwerts zulässig sei, im vorliegenden Fall der Streitwert jedoch unter 5.000 EUR liege und der Revisionsrekurs daher jedenfalls unzulässig sei.

Dagegen richtet sich der als „Revisionsrekurs“ bezeichnete Rekurs des Beklagten mit dem erkennbaren Antrag, den angefochtenen Beschluss darin abzuändern, dass der Revisionsrekurs vom 26. Februar 2019 zulässig und ihm Folge zu geben sei. Inhaltlich bringt der Rechtsmittelwerber vor, der Oberste Gerichtshof könne jeden Revisionsrekurs auch aus den Gründen des § 508a Abs 1 ZPO aufgreifen und darüber entscheiden, sodass das Rechtsmittel vorzulegen gewesen wäre.

Der zulässige (vgl RIS-Justiz RS0131272) Rekurs ist nicht berechtigt; der Revisionsrekurs vom 26. Februar 2019 ist unzulässig.

1. Ein Revisionsrekurs ist nach § 528 Abs 2 Z 1 ZPO jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand 5.000 EUR nicht übersteigt. Diese Voraussetzung liegt hier vor. In einem solchen Fall kommt ein Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsauspruchs durch das Rekursgericht nach § 508 Abs 1 ZPO iVm § 528 Abs 2a ZPO nicht in Betracht (6 Ob 242/18h), sodass das Rekursgericht den Antrag zutreffend zurückgewiesen hat.

2. Der Hinweis des Beklagten auf die für das Revisionsverfahren geschaffene Bestimmung des § 508a Abs 1 ZPO geht fehl. Zwar gilt auch im Revisionsrekursverfahren, dass der Oberste Gerichtshof an den Zulässigkeitsausspruch der zweiten Instanz nicht gebunden ist (§ 526 Abs 2 ZPO). Ungeachtet der Verneinung des Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage durch die zweite Instanz kann das Höchstgericht eine solche Frage bejahen und daher eine inhaltliche Entscheidung treffen. § 508a Abs 1 ZPO bzw § 526 Abs 2 ZPO beziehen sich jedoch nicht auf jene Fälle, bei denen ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung der zweiten Instanz jedenfalls unzulässig ist. Das ergibt sich aus der (im Revisionsrekursverfahren sinngemäß anzuwendenden [vgl § 526 Abs 3 ZPO]) Bestimmung des § 500 Abs 1 Z 3 ZPO (arg „falls Z 2 nicht zutrifft“). Ist aber ein weiteres Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Rekursgerichts jedenfalls unzulässig, kann die bereits rechtskräftige Rekursentscheidung vom Obersten Gerichtshof nicht nachgeprüft werden (Zechner in Fasching/Konecny2 § 526 ZPO Rz 31); anders als im Fall des § 526 Abs 2 ZPO scheidet hier eine inhaltliche Überprüfung somit aus.

3. Dem Rekurs war deshalb nicht Folge zu geben. Der Revisionsrekurs vom 26. Februar 2019 war – weil dies von den Vorinstanzen bislang nicht durchgeführt wurde – samt dem darin enthaltenen, unzulässigen Antrag auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens (RS0058452) wegen § 528 Abs 2 Z 1 ZPO zurückzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die absolute Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen (RS0124565).