TE Bvwg Erkenntnis 2019/3/29 W129 2107180-2

W129 2107180-2/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter DDr. Markus GERHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch RA Mag. Daniel KORNFEIND, gegen den Bescheid des Personalamtes Wien der Österreichischen Post AG vom 25.06.2018, Zl. 0090-107073-2016 zu Recht:

A)

I. Der angefochtene Bescheid wird ersatzlos aufgehoben.

II. Der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Kostenersatz wird als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Sachverhalt:

1.1. Mit Schreiben vom 13.05.2013 beantragte der Beschwerdeführer die Erlassung eines Feststellungsbescheides, wonach die nach § 48b Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) zu gewährenden Ruhepausen auf seine Dienstzeit anzurechnen seien.

1.2. Mit Schreiben vom 29.07.2013 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Erlassung eines Feststellungsbescheides nur zulässig sei, wenn sie im Gesetz ausdrücklich vorgesehen sei oder wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht bestehe, die Erlassung eines solchen Bescheides aber im öffentlichen Interesse liege oder wenn sie insofern im öffentlichen Interesse oder im Interesse einer Partei liege, als sie für die Partei notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstelle. Dies sei nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukomme, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Der Antrag des Beschwerdeführers sei dazu aber nicht geeignet, da das Personalamt im Spruch eines Feststellungsbescheides nicht über abstrakte Rechtsfragen entscheiden könne. Wenn der Beschwerdeführer daher allgemein abstrakt um einen Feststellungsbescheid ersuche, wonach die gemäß § 48b BDG 1979 zu gewährenden Ruhepausen auf die Dienstzeit anzurechnen seien, liege kein zulässiger Gegenstand eines Feststellungsbescheides vor. Der Beschwerdeführer werde daher aufgefordert, seinen Antrag dahingehend zu präzisieren, für welche konkreten Zeiten er die Feststellung begehre.

1.3. Mit Schreiben vom 27.08.2013 präzisierte der Beschwerdeführer seinen Antrag vom 13.05.2013 dahingehend, dass die belangte Behörde feststellen möge, dass seine dreißig minütige Pause nicht zur Dienstzeit von 06:15 Uhr bis 14:15 Uhr zähle und es sich hierbei um eine Mehrdienstleistung nach § 49 BDG 1979 handle. Er habe somit seit dem 01.01.2013 täglich dreißig Minuten Leitungen erbracht, die bisher nicht abgegolten worden seien. Darüber hinaus stellte er die Anträge, dass ihm die halbstündige Ruhepause ab dem 01.01.2013 in der Dienstzeit gemäß § 48b BDG 1979 anzurechnen sei, weshalb er täglich seit dem 01.01.2013 von 6:15 Uhr bis 14:45 Uhr Dienstleistungen verrichtet und somit seit dem 01.01.2013 bis laufend täglich Mehrdienstleistungen im Ausmaß von 30 Minuten nach § 49 BDG 1979 geleistet habe, welche ihm gemäß § 49 Abs. 4 BDG 1979 abzugelten seien; in eventu dass die Normaldienstzeit seit 01.01.2013 von 06:15 Uhr bis 14:45 Uhr, sohin 8 Stunden und 30 Minuten betragen habe; in eventu ihm die bereits erbrachten Mehrdienstleistungen seit dem 01.01.2013 bis zum heutigen Tage im Ausmaß von 0,5 Stunden täglich gemäß § 49 Abs. 4 BDG 1979 beim nächsten Montagsbezug im Verhältnis von 1:1,5 abzugelten seien, sowie auch zukünftig pro Tag 30 Minuten an Mehrleistungen gemäß § 49 Abs. 4 BDG 1979 abzugelten seien.

1.4. Die belangte Behörde wies mit Bescheid vom 27.03.2015, dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte, diesen Antrag ab:

1. "Auf Ihren Antrag vom 13. Mai 2013, präzisiert mit Schreiben vom 27. August 2013, wird festgestellt, dass Ihre Dienstzeit seit 01. Jänner 2013 bis 31. Jänner 2014 montags bis freitags um 06:10 Uhr begann und um 14:40 Uhr endete sowie ab 01. Februar 2014 montags bis freitags um 06:25 Uhr beginnt und um 14:55 Uhr endet und die Ihnen gemäß § 48b BDG zu gewährenden Ruhepausen nicht auf Ihre Dienstzeit anzurechnen sind.

2. Ihr Begehren auf Abgeltung von Mehrdienstleistungen seit 01. Jänner 2013 resultierend aus den gemäß § 48b BDG gewährten Ruhepausen, wird daher ebenso wie Ihre sonstigen Eventualbegehren abgewiesen."

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges zusammengefasst aus, dass § 48b BDG 1979 dahingehend auszulegen sei, dass die Ruhepause von einer halben Stunde nicht auf die Tagesdienstzeit anzurechnen sei.

1.5. In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde machte der Beschwerdeführer unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. In der Begründung wurde ausgeführt, dass die Dienstzeit der der Österreichischen Post AG zugewiesenen Beamten ausschließlich durch das BDG geregelt werde. Im Gegensatz zur - für die Privatwirtschaft geltenden - Bestimmung des § 11 Abs. 1 AZG sehe § 48b BDG ausdrücklich vor, dass den öffentlich Bediensteten bei einer Tagesdienstzeit von mehr als sechs Stunden eine Ruhepause von 30 Minuten einzuräumen sei. Aus dem unterschiedlichen Wortlaut dieser Bestimmungen sei abzuleiten, dass der Gesetzgeber für den Bereich des öffentlichen Dienstes die Ruhepause nicht außerhalb der Dienstzeit anordne, sondern diese innerhalb der Dienstzeit einzuräumen sei. Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde zähle daher die halbstündige Ruhepause sehr wohl zur Dienstzeit und dies sowohl im Bereich der Österreichischen Post AG als auch im übrigen öffentlichen Dienst.

1.6. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit hg. Beschluss vom 16.02.2016, GZ. W129 2107180-1/2E, diesen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Erlassung eines Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

1.7. Mit Schreiben vom 18.04.2016 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, dass die bevorstehende Entscheidung nicht nur in die Rechtssphäre der Beamten und Beamtinnen, sondern auch in die der Österreichischen Post AG als juristische Person eingreife, diese jedoch mit dem Rechtsträger der Dienstbehörde nicht ident sei. Gemäß § 8 AVG seien nämlich Personen, die ein Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit beziehe, Beteiligte, und insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt seien, Parteien. Gemäß § 17 Abs. 6 Poststrukturgesetz (PTSG) habe die Österreichische Post AG für die ihr zugewiesenen Beamten dem Bund den Aufwand der Aktivbezüge zu ersetzen. Gemäß § 17 Abs. 7 PTSG trage der Bund den Pensionsaufwand für die bisherigen Ruhe- und Versorgungsgenussempfänger der Post- und Telegraphenverwaltung sowie für Beamte, die nach Abs. 1 oder Abs. 1a zugewiesen seien, und deren Angehörige und Hinterbliebenen. Der Beschwerdeführer sei der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen, wobei zwar keine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Zuständigkeit über den Ersatz der Aktivbezüge bzw. der Deckung des Pensionsaufwandes durch die Dienstbehörde, jedoch sei zur Entscheidung über die Gebührlichkeit im Streitfall mit Bescheid der zuständigen Behörde zu entscheiden und hänge die Pflicht der Österreichischen Post AG zum Ersatz bzw. Beitragsleistung gemäß § 17 Abs. 6 und 7 PTSG vom Ausgang des Streits über die Gebührlichkeit ab. Damit liege auch ein subjektives Recht der Österreichischen Post AG auf Parteiengehör vor.

1.8. Mit Schreiben vom 04.05.2016 und 29.11.2016 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, dass die dreißigminütige Ruhepause nicht zur bezahlten Dienstzeit zähle und daher außerhalb der tatsächlichen Tagesdienstzeit zu konsumieren sei. Es sei daher geplant den Antrag des Beschwerdeführers abzuweisen.

Mit Schreiben vom 29.12.2016 nahm der Beschwerdeführer zum Schreiben der belangten Behörde vom 29.11.2016 Stellung.

1.9. Mit im Spruch genannten Bescheid des Personalamtes Wien der Österreichischen Post AG vom 25.06.2018, zugestellt am 27.06.2018, wurde das Verfahren gemäß § 38 AVG bis zum Vorliegen einer inhaltlichen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes in einem von der Österreichischen Post AG initiierten Verfahren zur Prüfung der Verfassungskonformität des § 48b BDG 1979 sowie des § 3 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 (DVG) ausgesetzt. Begründend wurde ausgeführt, dass die Österreichische Post AG in gleich gelagerten Fällen gegen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Beschwerden gemäß Art. 144 B-VG beim Verfassungsgerichthof mit der Begründung eingebracht habe, das Bundesverwaltungsgericht unterstelle dem § 48b BDG 1979 einen verfassungswidrigen Inhalt oder § 48b BDG 1979 sei verfassungswidrig bzw. dass dem Unternehmer Österreichische Post AG bei verfassungskonformer Interpretation des § 3 DVG eine Parteistellung einzuräumen sei. Da die zu § 48b BDG 1979 und § 3 DVG beim Verfassungsgerichtshof anhängigen präjudiziellen Fragen dort Haupteggenstand und im gegenständlichen verfahren als Vorfragen zu klären seien, sei die Aussetzung des Ermittlungsverfahrens geboten.

1.10. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, welche am 25.07.2018 bei der belangten Behörde einlangte. Darin führt er aus, dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Bestimmung des § 48b BDG 1979 verfassungswidrig sein sollte. Es gebe keine Grundlage für die Aussetzung des eingeleiteten Ermittlungsverfahrens, weshalb der Antrag gestellt wurde, der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

1.11. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden von der belangten Behörde vorgelegt und sind am 10.01.2019 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

1.12. Mit Schriftsatz vom 14.02.2019 äußerte sich der Beschwerdeführer im Wege seiner anwaltlichen Vertretung zur Frage der Gegenstandslosigkeit (aufgrund des zwischenzeitlich ergangenen Beschlusses des Verfassungsgerichtshofes vom 25.09.2018, E 1645/2018) und beantragte aufgrund der von ihm behaupteten Mutwilligkeit der belangten Behörde die Erstattung des Schriftsatzaufwandes im Gesamtausmaß von € 1.106,4.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:

2.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

2.2. Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Da sich im vorliegenden Fall der unstrittige Sachverhalt aus den Akten ergibt und es sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage handelt, kann von einer mündlichen Verhandlung, die der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer auch nicht beantragt hat, abgesehen werden.

Zu A)

2.3. Gemäß § 38 AVG ist die Behörde berechtigt, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage auszusetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

Die Bindungswirkung einer eine Vorfrage bildenden Entscheidung besteht nur insoweit, als inzwischen keine Änderung der maßgeblichen Sach- oder Rechtslage eingetreten ist. Ansonsten ist die Behörde der Verpflichtung zur Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und zur eigenständigen rechtlichen Beurteilung nicht enthoben (siehe Hengstschläger/Leeb, AVG § 38 Rz 23).

Ein Bescheid, mit dem ein Verwaltungsverfahren gemäß § 38 AVG wegen einer Vorfrage ausgesetzt wird, entfaltet nur solange Rechtswirkungen, als das Verfahren, in dem über die Vorfrage abzusprechen ist, nicht rechtskräftig entschieden ist (VwGH 11.05.2009, 2008/18/0301).

2.4. Mit Beschluss vom 25.09.2018, E 1645/2018, hat der Verfassungsgerichtshof mittlerweile das Verfahren hinsichtlich der Parteistellung der Österreichischen Post AG abgeschlossen. Damit ist der dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Aussetzungsgrund weggefallen und das dem gegenständlichen Verfahren zugrundeliegende Verfahren von der belangten Behörde fortzusetzen.

2.5. Da der Aussetzungsgrund somit zum Entscheidungszeitpunkt nicht mehr besteht, ist der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben.

2.6. Den Ersatz von Verfahrenskosten sieht das VwGVG nur in den besonderen Fällen der Maßnahme- oder Verhaltensbeschwerde vor (§§ 35, 53 VwGVG). Das in Ermangelung sonstiger Regelungen des VwGVG zum Kostenersatz anzuwendende AVG (§ 17 VwGVG) normiert als Grundsatz, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst zu tragen hat (§ 74 Abs. 1 AVG). Dieser Grundsatz gilt für sämtliche Parteienkosten, also etwa Anwaltskosten, Kosten für Privatgutachten etc (VwSlg. 16.636 A/2005 mwN). Von diesem Grundsatz abweichende Regelungen können in den Verwaltungsvorschriften zwar vorgesehen sein (§ 74 Abs. 2 AVG), sind aber für die im Beschwerdefall anzuwendende Rechtsmaterie nicht vorhanden. Das Kostenersatzbegehren ist daher als unzulässig zurückzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung oder bestünden Zweifel an der Präjudizialität der Vorlagefragen für das vorliegende Verfahren; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.