Gbk 2019/4/3 B-GBK II/115/19

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes

Senat II

hat in der Sitzung am … und am … über den Antrag von A (=Antragsteller), in einem Gutachten nach § 23a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. I Nr. 65/2004 i.d.g.F., festzustellen, dass er durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle „Allgemeiner Justizwachdienst – Dienstführender in Einsatzfunktion (PM-SAP StellenNr. X)“ in der Justizanstalt (JA) X aufgrund des Alters gem. § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert worden sei, folgendes

Gutachten

beschlossen:

Es liegt keine Diskriminierung aufgrund des Alters von A durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle „Allgemeiner Justizwachdienst – Dienstführender in Einsatzfunktion (PM-SAP StellenNr. X)“ gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG vor.

Begründung

Der Antrag von A langte am … und die Konkretisierung des Antrages am … bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) ein. A führte darin im Wesentlichen Folgendes aus: Er sei in der JA X als Exekutivbediensteter des Justizwachdienstes beschäftigt und habe sich am … um die Planstelle „Allgemeiner Justizwachdienst — Dienstführender in Einsatzfunktion (PM-SAP StellenNr. X)“ beworben. Bei seiner Bewerbung um diesen Arbeitsplatz liege seiner Meinung nach eine Diskriminierung auf Grund des Alters vor.

Mit der Planstelle sei sein B (Geburtsjahr 19.., Dienstantritt 20..) betraut worden. Im Vergleich dazu sei er (A) 19.. geboren und seit 20.. in der Justiz tätig. Er habe keine Disziplinarstrafen, habe zahlreiche Belohnungen für besondere dienstliche Leistungen erhalten, habe das beste Ergebnis aller Teilnehmer der JA X beim erst kürzlich stattgefundenen Wissenstest für die E2a Ausbildung erzielt, habe eine hohe Bereitschaft zur dienstlichen Fortbildung, habe zahlreiche Seminare besucht, habe wenige Krankenstände und habe seit ca. 14 Jahren Berufserfahrung im Strafvollzug. Weiters leite er in der JA X seit mehreren Jahren eine …gruppe und arbeite mit dem Programm „E-Learning im Strafvollzug" für Insassen.

Aufgrund seiner mindestens gleichwertigen fachlichen Qualifikation wie sein Mitbewerber und verschiedener Anspielungen seitens der Kollegen wegen seines Alters stelle sich bei ihm der Verdacht ein, dass er auf Grund seines höheren Alters diskriminiert worden sei.

Zu den verschiedenen Anspielungen seiner Vorgesetzen …, Leiterin der JA X wegen seines Alters:

?    „Die Leiterin der JA X sagte mir in ihrem Büro mit einem Lächeln: „Lassen sie sich deswegen keine grauen Haare wachsen.“

?    „Nachdem ich mich vom Sporttest zurückgemeldet habe, sagte mir die Leiterin der JA X: „ ... ist alles gut gegangen.... da waren ja Bedenken .... wegen ihres Alters.“

?    „bei Gesprächen mit der Anstaltsleiterin habe ich ständig das Gefühl, wegen meines Alters nicht „vollwertig" genommen zu werden. Nach dem Motto: ich gehe ja sowieso in absehbarer Zeit in Pension, warum möchte ich noch diesen Arbeitsplatz.“

?    „Ich hörte vor einiger Zeit wie die Leiterin der JA X sagt …den jungen Kollegen muss man eine Chance geben.“

Auf Ersuchen des Senates übermittelte das Bundesministerium für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz (BMVRDJ) am … eine Stellungnahme, die im Wesentlichen Folgendes enthielt: Der JA X seien vier Ausbildungsplätze für die in den Jahren … bis … vorgesehenen E2a Grundausbildungslehrgänge zugewiesen. Die Strafvollzugsakademie habe dabei die Einberufungen zu den E2a Grundausbildungslehrgängen für die zugewiesenen Ausbildungsplätze gemäß der anstaltsinternen Reihung, die die beim Auswahltest erzielten Gesamtpunkte zur Grundlage hat, vorzunehmen. Betreffend die Ausschreibung zur Planstelle „Dienstführender in Einsatzfunktion" (PM-SAP StellenNr. X) sei zu sagen, dass B im anstaltsinternen Ranking den ersten Platz und bundesweit sogar den … Platz belegt habe, währenddessen A im anstaltsinternen Ranking „lediglich" den vierten und bundesweit den …. Platz erreicht habe, weshalb A die für den gegenständlichen Arbeitsplatz erforderliche Grundausbildung E2a erst ein bis zwei Jahre nach B absolvieren werde können.

Seit seinem Dienstantritt in der JA X sei B ein positives Beispiel für einen Justizwachebeamten. Er habe eine einjährige Ausbildung beim Bundesheer mit anschließendem Auslandseinsatz von fünf Monaten in … absolviert. Die Einordnung in die hierarchischen Strukturen bereite ihm keine Probleme. Seine dienstlichen Aufgaben erfülle er sehr flink, zielstrebig, gewissenhaft und zur Zufriedenheit seiner Vorgesetzten. Er sei höflich zu seinen Vorgesetzten und Kollegen, seine Haltung sei sehr kollegial und seine Teamfähigkeit zeichne ihn besonders aus. B bewältige Stresssituationen überlegt und ruhig. Er sei im Umgang mit Insassen korrekt und verständnisvoll und er habe ein sehr gutes Durchsetzungsvermögen. Der Bedienstete sei immer zu Mehrdienstleistungen bereit, weise keine Fehlzeiten auf und aufgrund seiner Vielseitigkeit könne er in fast allen Bereichen der JA eingeteilt werden. Seit der Vergrößerung des …betriebs vor fast …, werde er vermehrt als Stellvertreter eingesetzt. B unterstütze die Betriebsleiterin nicht nur, sondern er sei im Stande alle dort anfallenden Aufgaben selbständig zu erledigen. Er sei jederzeit zur Übernahme eines Verantwortungsbereiches bereit. Überdies sei er Mitglied der Einsatzgruppe, der Brandschutzgruppe und in Kürze beginne er mit der Ausbildung zur Leitung der Entlassungsgruppe. Alle seine Ergebnisse bei dem abgeschlossenem E2a Auswahlverfahren seien von besonders hoher Qualität. B werde als „ausgezeichnet und bestgeeignet" für diese Planstelle bewertet.

A versehe seinen Dienst gewissenhaft und er sei zu Mehrdienstleistungen bereit. Er sei überwiegend im Wachzimmer und auch im Abteilungsdienst eingesetzt. Überdies habe er eine …gruppe für Insassinnen und Insassen installiert und führe diese regelmäßig durch. Die Anstaltsleitung meine A sei nicht so vielseitig einsetzbar, wie seine Mitbewerber. A könne als „geeignet" für die Planstelle bezeichnet werden.

Der zuständige Dienststellenausschuss und Zentralausschuss hätten sich dem Vorschlag der Leiterin der JA X angeschlossen.

Für die ausgeschriebene Planstelle hätten sich neben den dienstführenden Justizwachebediensteten der Verwendungsgruppe E2a auch Justizwachebedienstete der Verwendungsgruppe E2b, welche den Auswahltest für das E2a Auswahlverfahren positiv abgeschlossen hätten, bewerben können. Für Bedienstete der Verwendungsgruppe E2b sei jedoch vorausgesetzt worden, dass die Bewerberin bzw. der Bewerber sich dem E2a Auswahlverfahren unterzogen hätten. Mit einem Erlass sei festgelegt worden, dass Bedienstete der Verwendungsgruppe E2b, die das Ernennungserfordernis des erfolgreichen Abschlusses der Grundausbildung für die Verwendungsgruppe E2a nicht erfüllen sollten, ab sofort nur mehr provisorisch mit Arbeitsplätzen der Verwendungsgruppe E2a zur Führung der Funktion an Stelle der aus dieser Funktion ausgeschiedenen Bediensteten für die Dauer von zumindest sechs Monaten und bis zu drei Jahren zu betrauen seien.

In Zusammenschau dieser Voraussetzungen und der Tatsache, dass die Zuteilung zur Grundausbildung nach dem Reihungsergebnis im Auswahlverfahren erfolge, zeige sich, dass schon deshalb der Vorzug B zu geben gewesen sei, da dieser jedenfalls vor A mit der Grundausbildung E2a beginnen werde. Andernfalls bestünde unter Umständen das Problem, dass die Frist für die provisorische Betrauung des Arbeitsplatzes ablaufe, bevor die Voraussetzung des Abschlusses des E2a Grundausbildungslehrganges abgeschlossen sei.

Aus all diesen sachlichen Gründen sei B mit dem Arbeitsplatz zu betrauen gewesen.

In der Sitzung des Senates der B-GBK II (kurz: Senat) am … führte der Antragsteller auf die Frage der Vorsitzenden, weshalb er glaube aufgrund des Alters diskriminiert worden zu sein Folgendes aus: Er sei um 18 Jahre älter als sein Mitbewerber B. Außerdem habe es seitens seiner Vorgesetzen … diverse Äußerungen betreffend seines Alters gegeben.

Auf die Frage, was genau die Anstaltsleiterin … zu ihm gesagt habe, antwortete der Antragsteller, als sie ihm mitgeteilt habe, dass er nicht zum Zug gekommen sei, habe sie ihm mit einem Lächeln und einem gewissen Unterton gesagt, er solle sich keine grauen Haare wachsen lassen. Er habe das Gefühl gehabt, sie wolle auf sein Alter anspielen. Ein anderes Mal, als er sich von seinem Sporttest zurückgemeldet habe, habe die Anstaltsleiterin nachgefragt, ob alles gut gegangen sei und gesagt, dass es Bedenken wegen seines Alters gegeben habe. Darüber hinaus gebe es verschiedene Anspielungen seitens der Kollegenschaft.

Auf die Frage, welche Anspielungen es von der Kollegenschaft gegeben habe, antwortete A, er wolle keine Namen nennen, aber er habe von verschiedenen Kollegen immer wieder gehört, dass er ohnedies nicht mehr lange zur Pensionierung habe und warum er sich überhaupt noch um einen Arbeitsplatz bewerbe.

Die Frage, ob die Anstaltsleiterin ihn gefragt habe wann er in Pension gehe, verneinte A. Die Anstaltsleiterin werde sich natürlich hüten ihn direkt zu fragen, aber er habe ständig das Gefühl gehabt, wegen seines Alters nicht für „vollwertig“ genommen zu werde.

Die Vorsitzende merkte an, dass die Pension im Alter des Antragstellers noch kein Thema sei.

Die Dienstgebervertreterin der Generaldirektion im BMVRDJ … replizierte, dass man sich von diesen Aussagen distanziere. Die Anstaltsleiterin habe in ihrer Stellungnahme angegeben, dass sie diese Aussagen nicht getätigt habe. Wenn es sich um Redewendungen handle, könne es auch sein, dass diese aus dem Zusammenhang gerissen worden seien. Der Generaldirektion seien solche angeblichen Aussagen nicht bekannt. Es handle sich hier um einen E2a Arbeitsplatz, bei welchem der Abschluss der E2a Grundausbildung Voraussetzung sei. Bewerben können sich jedoch auch E2b Bedienstete, wenn sie das Auswahlverfahren positiv abgeschlossen hätten. Man werde dann für zwei Jahre provisorisch mit dem Arbeitsplatz betraut und müsse in dieser Zeit die Grundausbildung abschließen. Die Zulassung zur Grundausbildung erfolge nach dem anstaltsinternen Ranking. A habe den vierten Platz belegt, B hingegen den ersten Platz. Das bedeute, dass B schon den nächsten Grundausbildungslehrgang absolvieren könne. Das sei der sachlich nachvollziehbare Grund gewesen, warum man sich für B entschieden habe. Da gehe es nicht um das Alter.

Auf die Frage, in welchen Bereichen B besser gewesen sei als der Antragsteller, antwortete die Dienstgebervertreterin, dass er insgesamt eine höhere Gesamtpunktezahl beim Auswahlverfahren, welche sich aus dem fachlichen Test, dem Sporttest und dem Hearing ergebe, gehabt habe.

A erklärte, dass das Hearing in der Anstalt stattfinde. Bis zum Hearing sei er auf Platz 1 gereiht gewesen, weil er beim Wissens- und Sporttest das beste Ergebnis erzielt habe. Nach dem Hearing sei er dann auf Platz 4 gereiht worden. Er sei kein guter Redner.

Auf die Frage, wer das Hearing abgehalten habe, antwortete A, insgesamt vier Personen inklusive der Anstaltsleiterin.

Auf die Frage, ob die Ausdrucksweise eine wesentliche Voraussetzung für den Arbeitsplatz sei, antwortete die Dienstgebervertreterin, sie habe inhaltlich mit dem Auswahlverfahren nicht viel zu tun und könne dazu nichts sagen. Sie glaube allerdings nicht, dass das der ausschlaggebende Grund gewesen sei.

Die Frage, ob er das Gefühl habe, dass zwischen ihm und seiner Vorgesetzten … die Chemie nicht passe, bejahte A.

Auf die Frage, welche besseren Qualifikationen B vorweisen könne, antwortete die Dienstgebervertreterin, hinsichtlich der Ausbildung gebe es keine großen Unterschiede zwischen A und B. Es handle sich hier nun mal um einen E2a Arbeitsplatz für den man die entsprechende Grundausbildung brauche. A werde aufgrund seines Rankings diese einfach erst später absolvieren können. Da könne es passieren, dass die Frist für die provisorische Betrauung des Arbeitsplatzes (zwei Jahre) ablaufe, er die Grundausbildung jedoch noch nicht abgeschlossen habe und wieder zurückgestuft werden müsse.

Auf die Frage, warum man sich so sicher sei, dass er die Grundausbildung später als B absolviere, antwortete die Dienstgebervertreterin, dass für … bis … vier Plätze für die E2a Grundausbildung für die JA X vorgesehen seien. Insgesamt gebe es 160 Lehrgangsplätze, welche nach dem Bundesranking und dem anstaltsinternen Ranking verteilt werden würden. Der Antragsteller sei im Bundesranking auf Platz … und B auf Platz …. Den Lehrgang könne man eben nur zu gewissen Zeitpunkten beginnen.

Auf die Frage, wie die Punkteverteilung der drei Teile beim Auswahlverfahren aussehe, antwortete die Dienstgebervertreterin, dass sie nur die Gesamtpunkteanzahl bekomme und auf dieser Grundlage werden die Gesamtlehrgangsplätze verteilt.

Die Gleichbehandlungsbeauftragte (GBB) … erklärte, dass beim Hearing neben der Anstaltsleiterin, eine Person von der Generaldirektion, eine Person von der Strafvollzugsakademie, sowie ein „anstaltsfremder“ Kommandant gewesen sei.

Die Frage, ob der Arbeitsplatz unabhängig vom Ranking ausgeschrieben worden sei, bejahte die Dienstgebervertreterin.

Die Vorsitzende merkte an, B sei beim Bundesranking auf Platz …. Somit seien immer noch … Leute vor ihm, die früher als er die Grundausbildung beginnen können.

Die Dienstgebervertreterin entgegnete, man habe pro Grundausbildungslehrgang 22 bis 24 Leute, daraus ließe sich ableiten, dass B beim nächsten Lehrgang dabei sei.

A merkte an, dass sein Pech gewesen sei, dass der Auswahltest mit der Ausschreibung zusammengefallen sei. Es sei nicht verpflichtend das Ranking für die Bewertung heranzuziehen, aber es sei halt so gemacht worden. Dadurch beschränke man die Qualifikation einzig und alleine auf das Auswahlverfahren und lasse die gesamte verbrachte Dienstzeit außer Acht.

Die Dienstgebervertreterin erwähnte, dass das eine Chance für Beamte mit E2b Grundausbildung darstelle, denn man räume ihnen die Möglichkeit ein, sich auf einen höher bewerteten Arbeitsplatz zu bewerben, auch wenn diese die Ausbildung dazu noch nicht abgeschlossen haben.

Die Frage, ob sich auch jemand beworben habe, der bereits die E2a Ausbildung habe, verneinte die Dienstgebervertreterin.

Der Antragsteller führte weiter aus, der Auswahltest finde sehr unregelmäßig statt, der letzte sei vor sechs Jahren gemacht worden.

Auf die Frage, wie ihr Eindruck beim Hearing gewesen sei, antwortete die GBB, B sei wirklich sehr gut gewesen und seine hohe Punkteanzahl sei gerechtfertigt. Es handle sich hier jedoch um eine Momentaufnahme und einer verkaufe sich besser, der andere schlechter.

Ein Mitglied des Senates monierte, das sei das Problem. Durch die Bewertung einer Momentaufnahme werde beinahe egal, wieviel man vorher geleistet habe. Fraglich sei auch, ob die Präsentationsfähigkeit in dieser Funktion eine Grundvoraussetzung sei.

Der Antragsteller merkte an, dass er das Hearing nicht kritisieren möchte, aber man beschränke sich bei der Postenvergabe auf das Auswahlverfahren für die Grundausbildung und nicht auf die sonstigen dienstlichen Leistungen.

Der Antragsteller möchte abschließend anmerken, dass die Anstaltsleiterin das Ergebnis des Auswahltests nicht hätte heranziehen müssen, sie hätte auch frei entscheiden können, wem sie den Arbeitsplatz gebe. Das liege in ihrem Ermessen, sie müsse sich nicht an das Ranking halten.

Auf die Frage, ob die Anstaltsleiterin ihn somit mit dem Arbeitsplatz betrauen und zur Grundausbildung hätte zuweisen können, antwortete der Antragsteller, dass die Zuweisung zur Grundausbildung nach dem Ranking erfolge und darauf habe die Anstaltsleiterin keinen Einfluss.

Das Senatsmitglied erwiderte, dass er dann die Ernennungserfordernisse innerhalb der Frist nicht erfüllen hätte können.

Der Senat hat in dieser Sitzung beschlossen, dass zur nächsten Sitzung im … die Leiterin der JA X, als Zeugin geladen wird und zum Hearing befragt werden soll.

In der Sitzung des Senates am … die Leiterin der JA X … Folgendes aus: Beim Hearing habe es vier Kommissionsmitglieder gegeben. Jeder der vier Personen sei mit einem Laptop ausgestattet gewesen. Auf diesem Laptop habe es Fragen gegeben, die für alle vier Kommissionsmitglieder gleich gewesen seien. Die Fragen hätten verschiedene Verhaltensweisen und Kompetenzen betroffen. Diese Fragen habe die Vorsitzende den Bewerbern gestellt. Jedes Kommissionsmitglied habe die Aufgabe die Antworten sogleich zu bewerten, denn ansonsten könne die Befragung nicht fortgeführt werden. Das sei ein vorgefertigtes Programm, das die Kommission beim Hearing anzuwenden habe. Die Fragen seien für alle Bewerber gleich gewesen. Die Ergebnisse seien dann in die Zentrale nach … gekommen und dort habe man diese dann ausgewertet. Aufgrund dieses Gesamtergebnisses sei der Bewerber A eben schlechter bewertet worden. Insgesamt habe sich A bei dem Hearing so verhalten, dass er keine bessere Bewertung erzielen konnte. Dies sei nicht ihre alleinige Wahrnehmung, sondern die Wahrnehmung von allen Beteiligten beim Hearing gewesen. Außerdem seien die GBB und ein weiterer Vertreter der JA X als Beobachter beim Hearing dabei gewesen.

Auf die Frage eines Senatsmitglieds, ob im Vorfeld über die Kandidaten gesprochen werde, antwortete die Anstaltsleiterin, dass das nur dann der Fall sei, wenn es etwas über diese Person zu sagen gebe.

Die Anstaltsleiterin erklärte weiters, dass die gesamten Bewerber verglichen worden seien und es habe eine Tabelle gegeben, in der alle Voraussetzungen für die Planstelle aufgelistet worden seien. Man habe dann verglichen, wer welche Voraussetzungen für diese Planstelle mitbringe. Die Entscheidung treffe ein Entscheidungsteam. Dieses bestehe aus einer Kommandantin und einem Kommandanten-Stellvertreter, der Anstaltsleiterin und ihrem Stellvertreter. Das Team entscheide nicht wer mit der Planstelle betraut werden soll, sondern mache nur einen Vorschlag. Die Entscheidung liege dann bei der Generaldirektion. Nach der Sitzung mit dem Leitungsteam werde der Dienststellenausschuss herangezogen. Dann werde darüber entschieden, wie die Reihung aussehen solle. Dies geschehe gemeinsam mit dem Dienststellenausschuss. Es habe dann eben eine Umreihung gegeben.

Für B habe gesprochen, dass er schon mit der E2a Grundausbildung begonnen habe und dass er ein sehr kollegialer und motivierter Kollege sei.

Die Anstaltsleiterin bejahte die Frage eines Senatsmitglieds, ob es ein Zufall gewesen sei, dass es ein Auswahlverfahren für die Grundausbildung gegeben habe und zur gleichen Zeit die Planstellenausschreibung.

Ein Senatsmitglied sagte, dass A behauptet habe, dass in seinem Umfeld bestimmte Bemerkungen in Zusammenhang mit seinem Alter gefallen seien.

Dazu äußerte sich die Anstaltsleiterin wie folgt: Man könne nicht alles aus dem Antrag herauslesen, aber sie habe über manche Aussagen des Antragstellers schmunzeln müssen. Eine Altersdiskriminierung gehe gar nicht, weil es nicht alleine ihre Entscheidung gewesen sei. Sie sei zwar federführend, aber der Vorschlag an die Generaldirektion werde gemeinsam „im Team“ gemacht. Der Dienststellenausschuss sei das Sprachrohr der Mitarbeiter. Der Dienststellenausschuss sei an der Erstellung des Vorschlages an die Generaldirektion beteiligt. Grundsätzlich könne man nicht sagen, dass der Antragsteller kollegial sei. Ihre persönliche Wahrnehmung sei, dass der Antragsteller sich immer benachteiligt fühle. Er sei nicht derjenige, der Überstunden mache, wenn man ihn frage. Wenn man ihn frage, ob er etwas wisse, dann sage er, dass er nichts gesehen und gehört habe. Seine Kollegen seien nicht unbedingt „best-friend“ mit ihm. Das könne man natürlich nicht in ein Protokoll schreiben. Das seien Wahrnehmungen, die von allen gemacht worden seien. So präsentiere sich der Antragsteller auch. Er schreibe auch, dass er nicht so redegewandt sei. Insgesamt gehe es aber nicht nur um die Redegewandtheit, sondern es gehe auch ob man mitfühlend sei oder Empathie habe. Wenn es zwei Bewerber gebe, die die gleiche Eignung aufweisen würden, dann bekäme immer die ältere Person die Planstelle. Sie verstehe nicht, warum der Antragsteller behauptet auf Grund des Alters diskriminiert worden zu sein.

Ein Senatsmitglied möchte wissen, ob die anstaltsfremden Personen beim Hearing die Bewer-berInnen kennen würden. Die Anstaltsleiterin verneinte diese Frage.

Die Vorsitzende möchte von der Anstaltsleiterin wissen, ob sie Bedenken nach der Absolvierung des Sporttests des Antragstellers gehabt habe. Die Anstaltsleiterin erklärte, dass sie diese Aussagen betreffend dem Alter nicht getätigt habe. Dies könne sie auf das Schärfste zurückweisen.

Die Vorsitzende möchte weiters wissen, ob irgendetwas in Richtung „Pension“ besprochen worden sei. Die Anstaltsleiterin antwortete, dass A noch einige Dienstjahre habe und sie nicht wisse, wie er auf diese Aussagen komme. Sie fügte hinzu, dass es schade sei, dass der Antragsteller heute nicht hier sei.

Abschließend betonte die Anstaltsleiterin nochmals, dass das Alter im gesamten Bewerbungs-verfahren keine Rolle gespielt habe.

Die B-GBK hat erwogen:

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis u.a. auf Grund des Alters beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird.

Gemäß § 25 Abs. 2 B-GlBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafürspricht, dass ein anderes von ihr oder ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK war also die Begründung der Generaldirektion im BMVRDJ für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.

Eingangs wird darauf hingewiesen, dass der Senat nur die Planstellenbesetzung zu beurteilen habe und nicht das Auswahlverfahren zur E2a Grundausbildung.

Im Auswahlverfahren ist zu prüfen, in welchem Ausmaß die BewerberInnen die einzelnen Anforderungen erfüllen, sodass nach einem Wertungsvergleich zwischen den BewerberInnen festgestellt werden kann, wer über die bessere Eignung verfügt. Die Eignungsprüfung hat auf der Grundlage der bisher erfüllten Aufgaben zu erfolgen und selbstverständlich sind nur jene Kenntnisse und Fähigkeiten für die Beurteilung heranzuziehen, die auch für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sind.

Im vorliegenden Fall oblag die Eignungsprüfung dem BMVRDJ. Dieses begründete die Entscheidung zu Gunsten von B. Das Argument des Dienstgebers sei gewesen, dass bei der anstaltsinternen Reihung im Auswahlverfahren zur E2a Grundausbildung B den ersten und A den vierten Platz belegt habe. Da es sich bei der Planstelle um einen E2a Arbeitsplatz handle, bei welchem der Abschluss der E2a Grundausbildung bzw. der positive Abschluss des Auswahlverfahrens zur Grundausbildung Voraussetzung sei und B auf Grund der Reihung beim nächsten Grundausbildungslehrgang teilnehmen werde, habe sich der Dienstgeber für B entschieden. Weiters sei B sehr flink, zielstrebig, gewissenhaft und arbeite zur Zufriedenheit seiner Vorgesetzten. B bewältige Stresssituationen überlegt und ruhig. Er sei im Umgang mit Insassen korrekt und verständnisvoll und er habe ein sehr gutes Durchsetzungsvermögen. Der Bedienstete sei immer zu Mehrdienstleistungen bereit, weise keine Fehlzeiten auf und aufgrund seiner Vielseitigkeit könne er in fast allen Bereichen der JA eingeteilt werden. B werde als „ausgezeichnet und bestgeeignet" für diese Planstelle bewertet.

Es wird festgehalten, dass ein Ernennungserfordernis für die Planstelle, die Absolvierung der E2a Grundausbildung ist oder der positive Abschluss des E2a Auswahlverfahren. Da die Planstelle für zwei Jahre befristet ist, muss in dieser Zeit die Grundausbildung absolviert werden. Sowohl B, als auch A haben das Auswahlverfahren zur E2a Grundausbildung positiv abgeschlossen, nur mit dem Unterschied, dass B im internen Ranking den ersten Platz (bundesweit den … Platz) erreicht hat und A den vierten Platz (bundesweit den … Platz). Daraus ergibt sich, dass B den E2a Grundausbildungskurs früher absolvieren kann, als A. Aus diesen Gründen ist es für den Senat nachvollziehbar, dass der Dienstgeber B mit der Planstelle betraut hat.

Weiters wird festgehalten, dass die Personalentscheidung nicht alleine von der Vorgesetzten des Antragstellers … getroffen wurde, sondern, dass es ein gemeinsamer Vorschlag, der im „Team“ getroffen wurde, war. Dieser Vorschlag erging an die Generaldirektion, die die Personalentscheidung letztendlich getroffen hat.

Zur behaupteten Diskriminierung aufgrund des Alters:

Der Antragsteller behauptet aufgrund seines Alters diskriminiert worden zu sein, da seine Vorgesetzte … und auch seine Kollegen verschiedene Anspielungen wegen seines Alters gemacht hätten. Zu diesen von dem Antragsteller vorgebrachten Aussagen seiner Vorgesetzten, ist zu sagen, dass sich diese im Verfahren nicht verifizieren haben lassen. Im Gegensatz dazu behauptete die Anstaltsleiterin diese Aussagen betreffend dem Alter von A nie gemacht zu haben. Weiters brachte die Dienstgebervertreterin vor, dass der Generaldirektion diese Aussagen nicht bekannt seien. Zu diesen Vorbringen ist zu sagen, dass Aussage gegen Aussage steht.

Zur Frage der Beweislastverteilung ist anzumerken, dass gemäß § 20 a Bundes Gleichbehandlungsgesetz eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne dieses Bundesgesetzes beruft, die Tatsachen glaubhaft zu machen hat, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen.

Der Senat hatte im gegenständlichen Fall zu prüfen, ob die Personalentscheidung der Dienstbehörde aufgrund des Alters zu Stande kam. Der Antragsteller ist … und B … geboren. Dies ergibt einen Altersunterschied von 18 Jahren.

Der Mitbewerber B wurde für die Planstelle präferiert, nicht, weil er jünger als A ist, sondern weil er beim anstaltsinternen Ranking für das Auswahlverfahren für die Grundausbildung den ersten Platz erreicht hat und somit früher den Grundausbildungslehrgang absolvieren und abschließen kann, d.h. innerhalb der Befristung des Arbeitsplatzes. Dadurch erfülle B im Gegensatz zu A die Erfordernisse für die Planstelle.

Im Verfahren haben sich somit keine ausreichenden Hinweise ergeben, dass das Alter von A das wesentliche Entscheidungskriterium für die Personalbesetzung der Behörde darstellte. Im Gegenteil der Dienstgeber konnte sowohl im schriftlichen, als auch im mündlichen Vorbringen darlegen, dass das Alter bei der Personalentscheidung keine Rolle gespielt hat. Auf Grund eines nachvollziehbaren Wertungsvergleiches zwischen den Bewerbern ist die behauptete bessere Eignung von B für den Senat sachlich nachvollziehbar.

Der Senat kam zu dem Ergebnis, dass das sachfremde, vom Antragsteller vorgebrachte Motiv des Alters für die Personalentscheidung keine Rolle spielte. Der Senat stellt daher fest, dass A durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung aufgrund des Alters gemäß

§ 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG nicht diskriminiert worden ist.

Abschließend wird festgehalten, dass aus Sicht des Senates ein „Systemfehler“ vorliegt, denn bei der Personalauswahl für diese und ähnliche Planstellen (für Bedienstete der Verwendungsgruppe E2b mit E2a Auswahlverfahren) wird nicht ausschließlich auf die bisherigen Erfahrungen der BewerberInnen und die Hearingergebnisse Rücksicht genommen, sondern es wird besonderes Gewicht auf den Reihungsplatz der Generaldirektion gelegt.

Wien, April 2019