TE Bvwg Erkenntnis 2019/3/25 I414 2179087-1

I414 2179087-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Christian EGGER als Einzelrichter und den Richter Harald NEUSCHMID sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Elisabeth RIEDER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (SMS) vom XXXX, betreffend den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Frau XXXX (in der Folge als Beschwerdeführerin bezeichnet) beantragte am 06.09.2017 die Ausstellung eines Behindertenpasses beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (in der Folge als belangte Behörde bezeichnet).

Dem Antrag schloss sie Sachverständigengutachten vom 23.06.2011 und 22.10.2016 an sowie einen radiologischen Befund vom 14.03.2017 und einen urologischen Bericht vom 08.08.2017.

Mit der Erstellung eines medizinischen Sachverständigengutachtens wurde Dr. L. beauftragt. Dieser hielt in seinem Aktengutachten vom 23.10.2017 fest wie folgt:

"[...]

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1

COPD II, Lungenemphysem, chron. Nikotinabusus (entsprechend Vorgutachten sowie Medikation, keine Hinweise für Infektexercerbationen)

06.06.02

30

2

funktionelle Einzelniere li, St.p Nephroureterektomie re. 2011 bei Urothel-CA (dzt. kein Hinweis für Rezidiv; TURB geplant bei unklarem Tumor in der Harnblase)

05.04.01

30

3

rez. Lumboischialgie bds. bei deg. Veränderungen der LWS und HWS, Osteopenie (entsprechend Vorgutachten, Bedarfsschmerzmedikation mittels Novalgin)

02.01.01

20

Gesamtgrad der Behinderung: 40 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Die führende Position 1 beträgt 30 vH. Die Leiden 2 und 3 bewirken eine Stufenerhöhung um 1 Stufe. Hinsichtlich der geplanten TURB liegen keine aktuellen Befunde vor (insbesondere fehlt der histologische Befund), sodass hier keine Einstufung erfolgen kann.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

unklarer pap. Tumor der Harnblase (keine Angaben zur Dignität)

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

keine Veränderung

[...]"

Mit Bescheid vom 25.10.2017 wies die belangte Behörde den Antrag ab und führte begründend aus, dass das ärztliche Begutachtungsverfahren ergeben habe, dass ein Grad der Behinderung von 40% vorliege und somit die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht gegeben seien.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig und zulässig Beschwerde und führte aus, dass der Sachverständige von einer geplanten TURB-Operation geschrieben habe, dazu keine Unterlagen vorlägen und daher keine Einstufung erfolgen könne. Die Operation sei bereits vor Antragstellung durchgeführt worden und die Unterlagen seien vorgelegen. Es sei nach 6 Jahren ein neuer Tumor aufgetreten und müsse nun eine neue Einschätzung erfolgen. Der Beschwerde legte sie nun erstmals den Operationsbericht vom 22.08.2017 vor.

Beschwerde und Bezug habender Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 11.12.2017 zur Entscheidung vorgelegt.

Da der der Beschwerde angefügte Operationsbericht dem Sachverständigen zum Zeitpunkt der Erstellung seines Gutachtens noch nicht vorgelegen ist, und er diesbezüglich keine Einschätzung treffen konnte, wurde Dr. L. vom Bundesverwaltungsgericht mit der Ergänzung seines Gutachtens vom 23.10.2017 beauftragt.

In seiner am 13.05.2018 beim erkennenden Gericht eingelangten Stellungnahme führte er aus wie folgt (anonymisiert durch BVwG):

"[...] Der histologische Befund zeigt ein Rezidiv des bereits 2011 diagnostizierten Urothelcarcinoms. Gemäß der histologischen Einstufung handelt es sich allerdings um einen sehr oberflächlichen Tumor. Vermutlich ist jetzt nach der TURB keine weitere Therapie notwendig mit Ausnahme weiterer Kontrollen. Um dies zu klären wäre ein aktueller Brief des behandelnden Urologen Dr. P. notwendig. Je nach dem wäre dieses Rezidiv unter 13.01.01 mit 20% oder 13.01.03 mit 50% einzustufen. Im letzteren Fall käme es zur Änderung des Gesamt GdB. [...]"

Der Beschwerdeführerin wurde das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und sie wurde aufgefordert, den aktuellsten Arztbrief ihres Urologen zu übermitteln. Nachdem die Beschwerdeführerin das Schriftstück zunächst nicht behob, wurde ihr das Dokument neuerlich im August 2018 nachweislich zugestellt. Eine Reaktion der Beschwerdeführerin erfolgte bislang nicht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren, deutsche Staatsangehörige und hat ihren Wohnsitz in Wolfurt, Österreich.

Sie stellte am 06.09.2017 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses.

Sie leidet an einer moderaten Form von COPD II bei chron. Nikotinabusus mit einem Grad der Behinderung von 30% (Leiden 1), an einer Funktionseinschränkung der Niere leichten Grades mit einem Grad der Behinderung von 30% (Leiden 2) und an rez. Lumboischialgie beidseitig (Funktionseinschränkung der Wirbelsäule leichten Grades) mit einem Grad der Behinderung von 20% (Leiden 3).

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40%. Leiden 2 und 3 beeinflussen Leiden 1 negativ und erhöht sich somit der Gesamtgrad der Behinderung auf 40%.

Der unklare pap. Tumor der Harnblase kann aufgrund fehlender Unterlagen nicht eingeschätzt werden.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Person, zum Wohnsitz und zum Antrag ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und einer Abfrage des Zentralen Melderegisters und sind unstrittig.

Die festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen und der Gesamtgrad der Behinderung basieren auf dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten von Dr. L. vom 23.10.2017 sowie dem vom erkennenden Gericht ergänzend eingeholten Gutachten vom 13.05.2018.

Das von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten und das vom Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Beschwerdevorbringens ergänzend eingeholte Gutachten von Dr. L. wird vom erkennenden Senat als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertet; diesen zufolge beträgt der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin 40%. Die Beschwerdeführerin brachte nichts vor, was geeignet wäre, die Schlussfolgerungen, auch in Hinblick auf die wechselseitige Leidensbeeinflussung, des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen.

Zu der von ihr außerdem vorgebrachten Gesundheitsschädigung durch einen Tumor an der Harnblase wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, aktuelle und zur Einschätzung notwendige Unterlagen vorzulegen. Das Schriftstück wurde ihr nachweislich zugestellt. Dieser Aufforderung kam sie bislang nicht nach. Eine Einschätzung konnte sohin nicht erfolgen und musste die beantragte Funktionseinschränkung unbeachtet bleiben.

Ein Gutachten ist auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Weitere Gutachten sind nur dann einzuholen, wenn sich die vorliegenden Gutachten als nicht vollständig oder nicht schlüssig und damit als nicht ausreichend erweisen; will eine Partei außer dem vorliegenden schlüssigen und vollständigen Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen und vorzulegen.

Die getroffenen Einschätzungen basieren auf dem erhobenen klinischen Befund, den vorgelegten medizinischen Beweismitteln und konnte sich der Sachverständige im Rahmen dadurch einen Überblick vom aktuellen Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin machen. Wie bereits ausgeführt, konnte der vorgebrachte Tumor der Harnblase mangels geeigneter Unterlagen nicht beurteilt werden. Die festgestellten Funktionseinschränkungen entsprechen den Vorgaben nach der Einschätzungsverordnung. Der Gutachter ist auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausreichend eingegangen und hat seine Einschätzungen nachvollziehbar begründet.

Die Gutachten des Sachverständigen werden in ihrem Ergebnis vom erkennenden Senat als schlüssig, vollständig, nachvollziehbar und in der wesentlichen Schlussfolgerung widerspruchsfrei angesehen.

Dem Gutachten vom 23.10.2017 hielt die Beschwerdeführerin in ihrem Beschwerdeschriftsatz entgegen, dass die geplante Operation an der Harnblase bereits erfolgt sei. Es wurde deshalb das ergänzende Gutachten eingeholt und wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass notwendige Unterlagen zur Einschätzung vorzulegen sind. Dr. L. führte diesbezüglich auch begründend aus, dass es ohne aktuellem Arztbrief und Ausführungen zum Therapiebedarf zu keiner Einschätzung kommen kann. Die Beschwerdeführerin wirkte nicht am Verfahren mit und legte keinerlei medizinische Unterlagen vor.

Aus der Beschwerde ergeben sich sonst keine zusätzlichen oder schwerwiegenderen Funktionseinschränkungen, welche nicht schon vom Sachverständigen im Gutachten vom 23.10.2017 festgestellt bzw. eingeschätzt worden sind. Das ergänzende Gutachten wurde der Beschwerdeführerin auch im Rahmen eines Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und nahm sie die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme nicht wahr.

Da die Beschwerdeführerin somit nicht (auf gleicher fachlicher Ebene) entgegen getreten ist bzw. nicht weiter am Verfahren mitwirkte, ist der Sachverhalt für den erkennenden Senat abschließend ermittelt.

Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Wurde - wie im vorliegenden Fall - kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße - und zu begründende - Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die in § 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des § 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 17 und 29, mwH). Gemäß Abs. 3 leg.cit. hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Gemäß Abs. 4 leg. cit. kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und dem eingeholten Ergänzungsgutachten. Zudem ist die Beschwerdeführerin dem letztlich eingeholten Ergänzungsgutachten nicht (mehr) entgegengetreten. Es wurde keinerlei Stellungnahme abgegeben und auch keine Unterlagen nachgereicht.

Dies lässt - gerade auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde - die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

§ 6 und 7 Abs. 1 BVwGG lauten wie folgt:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Senate

§ 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen."

§ 45 Abs. 3 und 4 Bundesbehindertengesetzes (BBG) lautet wie folgt:

"(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen."

Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter, zu entscheiden.

Die §§ 1, 17 und 58 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:

"§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt."

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des BBG lauten wie folgt:

"BEHINDERTENPASS

§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

[...]

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu."

Im gegenständlichen Fall stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses, der mit dem Verweis auf einen festgestellten Grad der Behinderung von 40% abgewiesen wurde. Die Beschwerde richtete sich gegen die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses und die Festsetzung des Grades der Behinderung mit 40%.

Daher ist die Beschwerde abzuweisen, da die Voraussetzungen des § 40 Abs 1 Bundesbehindertengesetzes zur Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfüllt sind.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.