TE Bvwg Erkenntnis 2019/3/27 W136 2205675-1

W136 2205675-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER über die Beschwerden des XXXX , vertreten durch RA Dr. Thomas PRAXMARER, Bürgerstraße 191, 6020 Innsbruck, gegen das Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Verfassung, Reform, Deregulierung und Justiz vom 06.07.2018, GZ 103 Ds 1/18h-32, betreffend die Verhängung der Disziplinarstrafe der Geldstrafe zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG insofern abgeändert, als über den Disziplinarbeschuldigten XXXX gemäß § 92 Abs. 1 Z 2 BDG 1979 eine Geldbuße in der Höhe von € 1.500,- verhängt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit dem im Spruch genannten Disziplinarerkenntnis wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden kurz BF) schuldig erkannt, er habe im Jahr 2012 in 207 näher genannten Fällen bei Exekutionsverfahren fahrlässig unrichtige, falsche Vollzugsorte oder -zeiten oder irrig die Durchführung von Vollzügen aufweisende Vollzugsberichte hergestellt, habe dadurch seine Dienstpflichten nach § 43 Abs. 1 und 2 BDG 1979 verletzt und damit eine Dienstpflichtverletzung im Sinne des § 91 BDG 1979 begangen. Über den BF wurde die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe von € 3500,- verhängt.

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass das Zusammentreffen von zwei Dienstpflichtverletzungen und die Faktenvielzahl als erschwerend, die disziplinarrechtliche Unbescholtenheit des BF, das umfassende zur Wahrheitsfindung beitragende Geständnis, die bisherige Unbescholtenheit und das lange Zurückliegen der Taten bei gleichzeitigem anhängigen Strafverfahren als mildernd zu werten waren. Ausgehend von der Schwere der Dienstpflichtverletzung und unter Berücksichtigung der erwähnten Strafzumessungsgründe sei eine Geldstrafe im unteren Bereich mit Bedacht auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des BF ausreichend aber auch notwendig um dem BF das Unrecht seines Verhaltens vor Augen zu führen, von der Begehung derartiger Verfehlungen abzuhalten und ihn zu sorgfältigerem Arbeiten zu motivieren. Einer Geldbuße stehe die Faktenvielzahl entgegen.

2. Gegen dieses Disziplinarerkenntnis erhob der BF rechtzeitig Beschwerde bezüglich des Ausspruches der verhängten Strafe.

Begründend wurde ausgeführt, dass der BF zu neun angeklagten Fakten mit Urteil vom 19.10.2015, welches am 03.10.2016 rechtskräftig wurde, freigesprochen wurde. In 198 Fakten sei das Strafermittlungsverfahren in weiterer Folge eingestellt worden. Der BF habe sich jedoch ab November 2012 einverstanden erklärt, in den Innendienst versetzt zu werden, wodurch er Vollzugsgebühren und Fahrkosten von monatlich brutto € 1.300,- verloren habe. Durch die von Februar 2013 bis November 2016 dauernde Suspendierung sei eine weitere erhebliche Einschränkung des Einkommens verbunden gewesen.

Die Strafbemessung sei unzutreffend, da die belangte Behörde offenkundig nicht berücksichtigt habe, dass der BF nur eine fahrlässige Tatbegehung zu vertreten habe. Beim Erschwerungsgrund der Faktenvielzahl sei unberücksichtigt geblieben, dass - durchaus aus Gründen der Arbeitsökonomie erwünscht - oft mehrere benachbarte Vollzugsorte an einem Tag aufgesucht wurden, was schließlich zu der absolut hohen Zahl der unrichtigen Vollzugsberichte führe. Der Milderungsgrund der überlangen Verfahrensdauer sei unberücksichtigt geblieben, ebenso, dass der BF bis November 2012 31 Jahre lang unbeanstandet Dienst verrichtet habe. Schließlich sei auch nicht berücksichtigt worden, dass der BF bis zu seiner Suspendierung und danach ab November 2016 auch in seiner neuen Funktion dienstlichen Fleiß an den Tag gelegt habe.

3. Mit Note vom 11.09.2018 legte die belangte Behörde die gegenständliche Beschwerde samt Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der im Verfahrensgang dargestellte Sachverhalt ergibt sich unmittelbar aus der unbestrittenen Aktenlage. Der Schuldspruch des bekämpften Bescheides ist in Rechtskraft erwachsen. Zu der von der belangten Behörde vorgenommenen bekämpften Strafzumessung siehe unter II.2 A.

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Im vorliegenden Fall hat der rechtsfreundlich vertretene BF nicht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Auch lassen weder die vorgelegten Verfahrensakten oder die Beschwerdevorbringen erkennen, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache erwarten ließe. Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt ist von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden und weist bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit auf. In der Beschwerde wird kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet. Der Sachverhalt wird vom BF eingestanden und ist unstrittig. Ein Entfall der Verhandlung widerspricht daher weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389.

Zu A I.)

1. Die anzuwendenden Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. 333, i.d.F. BGBl. I Nr. 102/2018 (BDG 1979) lauten:

"§ 92. (1) Disziplinarstrafen sind

1. der Verweis,

2. die Geldbuße bis zur Höhe eines halben Monatsbezuges,

3. die Geldstrafe in der Höhe von einem Monatsbezug bis zu fünf Monatsbezügen,

4. die Entlassung.

(2) In den Fällen des Abs. 1 Z 2 und 3 ist von dem Monatsbezug auszugehen, der dem Beamten auf Grund seiner besoldungsrechtlichen Stellung im Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses beziehungsweise im Zeitpunkt der Verhängung der Disziplinarverfügung gebührt. Allfällige Kürzungen des Monatsbezuges sind bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen.

§ 93. (1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten oder der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen."

2. Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen.

3.1. Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dieser Maßstab richtet sich nach dem Ausmaß der Schuld und für die Strafbemessung ist danach sowohl das objektive Gewicht der Tat (der 'Unrechtsgehalt') maßgebend als auch der Grad des Verschuldens.

3.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist die Strafbemessung eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber im § 93 BDG 1979 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist, wobei die Behörde verpflichtet ist, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Überlegungen und Umstände insoweit offenzulegen, als dies für die Rechtverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfung der Ermessensentscheidung auf ihre Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (zuletzt VwGH vom 04.11.2014, Zl. Ro 2014/09/0023).

3.3. Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21. April 2015, Ra 2015/09/0009, Folgendes ausgeführt:

"Bei der Entscheidung über ein Disziplinarerkenntnis nach dem BDG 1979 handelt es sich nicht um eine Verwaltungsstrafsache im Sinne des Art. 130 Abs. 3 B-VG. Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts trifft daher zu, dass das Verwaltungsgericht, wenn es zur selben sachverhaltsmäßigen und rechtlichen Beurteilung kommt, vor dem Hintergrund des Art. 130 Abs. 3 B-VG nicht sein eigenes Ermessen an die Ermessensübung durch die Disziplinarkommission setzen darf. Jedoch ist das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung über die Bemessung einer Disziplinarstrafe nicht von der Verpflichtung zur Beurteilung entbunden, ob die Ermessensübung durch die Disziplinarkommission auf gesetzmäßige Weise erfolgte. Weiters ist zu bedenken, dass das Verwaltungsgericht im Fall einer gesetzwidrigen Entscheidung der Verwaltungsbehörde im Fall des § 28 Abs. 2 VwGVG (Art. 130 Abs. 4 B-VG) in der Sache selbst zu entscheiden und dabei auch eine Ermessensentscheidung zu treffen hat.

4. Der Beschwerde kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

4.1. Wie oben dargelegt, hat die belangte Behörde unter Beachtung der Strafzumessungsgründe nach § 93 BDG 1979 die für die Ermessensübung maßgebenden Überlegungen für eine entsprechende Nachprüfbarkeit ihrer Entscheidung offen zu legen. Im gegenständlichen Fall hat dies die belangte Behörde dies insofern unterlassen, als sie zwar Milderungs- und Erschwerungsgründe abgewogen hat, allerdings keine Erwägungen zur Schwere der Tat und zu allfälligen general- und/oder spezialpräventiven Gründen für die Strafzumessung getroffen hat.

4.2. "Als Maß für die Höhe der Strafe normiert § 93 Abs. 1 BDG zunächst grundsätzlich die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Da gemäß § 91 BDG nur schuldhafte Pflichtverletzungen strafbar sind, kann daher auch nur die Schuld das grundlegende Kriterium für die Beurteilung der "Schwere" der Dienstpflichtverletzung sein; dies ist eine konsequente Folge des Schuldprinzips. Das Ausmaß der Schuld wird zwar wesentlich auch durch das objektive Gewicht, dh. den Unrechtsgehalt der Tat als Schwere der Rechtsgutbeeinträchtigung (Verletzung dienstlicher Interessen) konstituiert; dieser darf für die Strafbemessung jedoch nur insoweit berücksichtigt werden, als er in den Schuldvorwurf miteinbezogen werden kann" (Kucsko Stadlmayer, "Das Disziplinarrecht der Beamten", 4. aktualisierte Auflage, Seite 103f.).

4.3. Den Ausführungen der belangten Behörde, dass im Exekutionsverfahren die genaue Erfassung der Vollzüge und Vollzugsversuche im Hinblick auf die damit für die Parteien verbundenen Rechtsfolgen von großer Wichtigkeit ist, ist zuzustimmen, weshalb die vom BF begangene Pflichtverletzung, insbesondere im Hinblick auf die Faktenvielzahl eine nicht unerhebliche Verletzung dienstlicher Interessen und somit eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung darstellt. Allerdings hat der BF die gegenständlichen Pflichtverletzungen fahrlässig, wie die belangte Behörde zutreffend feststellte, infolge belastender Arbeitssituation, begangen, was die Schwere der Tat erheblich mildert. Allein weil der BF in einer derart großen Anzahl von Fällen bei zwar hoher aber noch zu bewältigender Arbeitsbelastung nachlässig gearbeitet hat, erscheint die Pflichtverletzung trotz fahrlässiger Begehung schwerwiegend genug, um eine spürbare Disziplinarstrafe zu rechtfertigen. Bei dieser Sachlage, bei der die hohe Anzahl der unrichtigen Vollzugserfassungen bei gleichzeitig hoher Arbeitsbelastung nach hg. Ansicht an sich für die Schwere der Pflichtverletzung und damit die Strafzumessung maßgeblich erscheint, kann der Umstand der hohen Anzahl von unrichtigen Vollzugsberichten nicht zusätzlich als Erschwerungsgrund gewertet werden. Denn hätte der BF nur in einzelnen Fällen versehentlich unrichtige Vollzugsberichte erstellt, wäre dies im Hinblick auf die große Arbeitsbelastung wohl unterhalb der disziplinären Erheblichkeit gelegen, weil auch einem an sich sorgfältigen Mitarbeiter Fehler unterlaufen können.

Im Übrigen ist im Hinblick auf die doch sehr beträchtlich erscheinende Anzahl von 207 unrichtigen Vollzugsberichten darauf zu verweisen, dass diese, den Feststellungen der belangten Behörde über die durchschnittliche Anzahl von 200 bis 230 monatlichen Vollzügen folgend, nur knapp zehn Prozent der vom BF im Kalenderjahr zu erstellenden Berichte betrifft.

4.3. Was die spezial- und generalpräventive Erforderlichkeit der Strafzumessung im gegenständlichen Fall betrifft, erscheint nach hg. Ansicht entgegen der belangten Behörde eine spezialpräventive Strafzumessung in Form einer Geldstrafe nicht erforderlich. Dies ergibt sich einerseits aus der geständigen bzw. einsichtigen Verantwortung des BF als auch dem Umstand, dass dieser in den der Pflichtverletzung nachfolgenden Jahren unbeanstandet Dienst versehen hat, wobei er allerdings von seiner Verwendung als Gerichtsvollzieher abgezogen wurde.

Die belangte Behörde hat keine generalpräventiven Erwägungen getroffen, nichts desto weniger sind es diese, die nach hg. Ansicht eine disziplinäre Würdigung der gegenständlichen Pflichtverletzung erforderlich erscheinen lassen. Denn wenn ein Gerichtsvollzieher, wenn auch nur fahrlässig über einen längeren Zeitraum seine Tätigkeit in einer Vielzahl von Fällen nachlässig unter Missachtung der geltenden Bestimmungen und aufgrund der Anführung falscher Vollzugszeiten intransparent führt, ist eine entsprechende disziplinäre Bestrafung erforderlich. Damit soll nämlich klargestellt werden, dass verantwortungsvolle Tätigkeiten, die letztlich auch entsprechend abgegolten werden, auch bei großer Arbeitsbelastung sorgfältig und korrekt unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung zu erledigen sind.

4.4. Nach dem Gesagten erscheint insbesondere unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Tatbegehung unter Beachtung der bereits von der belangten Behörde erkannten Milderungsgründe die Verhängung einer Geldbuße als schuldangemessen und im Hinblick auf generalpräventive Erwägungen erforderlich.

Nachdem der BF zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung einen Monatsbezug von knapp € 3000,00 hatte, war eine Geldbuße in der nach dem Gesetz vorgesehenen maximalen Höhe eines halben Monatsbezuges auszusprechen. Diese erscheint auch mit der wirtschaftlichen Lage des BF durchaus vertretbar, denn seinem noch aushaftenden Kredit von über € 40.000,- steht immerhin Wohnungseigentum gegenüber.

4.5. Der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass weder, wie beschwerdegegenständlich vorgebracht wird, die während der Suspendierung eingetretene Bezugskürzung noch die Versetzung des BF von seiner Tätigkeit als Gerichtsvollzieher in den Kanzleidienst als Milderungsgrund im Sinne des § 34 Abs. 1 Z 19 StGB zu werten sind. Im Hinblick darauf, dass der Beschwerde antragsgemäß stattgegeben wurde, braucht darauf jedoch nicht näher eingegangen zu werden.

B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die unter A) zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird verwiesen.