TE OGH 2019/5/28 10Ob38/19i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Marktgemeinde S*****, vertreten durch Mag. Johann Juster, Rechtsanwalt in Zwettl, gegen die beklagte Partei M*****, vertreten durch Dr. Georg Retter MBL, Rechtsanwalt in Krems an der Donau, wegen 1. Einwilligung in die Einverleibung (Streitwert: 5.000 EUR) und 2. Feststellung (Streitwert: 5.000 EUR), infolge des Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Berufungsgericht vom 5. April 2019, GZ 1 R 174/18w-39, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Berufungsgericht den Abänderungsantrag nach § 508 ZPO und die damit verbundene Revision der Klägerin zurück, weil der Streitwert mangels Zusammenrechenbarkeit der Einverleibungs- und Feststellungsbegehren 5.000 EUR nicht übersteige.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin. Das Erstgericht legte den Akt direkt dem Obersten Gerichtshof vor, ohne den Rekurs dem Beklagten zugestellt zu haben.

Diese Aktenvorlage ist verfrüht.

1. Der Rekurs ist zulässig, weil der Rechtsmittelausschluss des § 508 Abs 4 ZPO nur Entscheidungen betrifft, mit denen das Berufungsgericht die Argumente des Antragstellers, es lägen doch erhebliche Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO vor, prüft, sie aber nicht für stichhältig hält und deshalb den Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO und die damit verbundene Revision zurückweist. Der Rechtsmittelausschluss gilt nur für die inhaltliche Beurteilung dieser Frage, nicht aber dafür, ob überhaupt ein Fall des § 508 ZPO vorliegt. Verneint das Berufungsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Zwischenverfahrens nach § 508 ZPO, so greift der Rechtsmittelausschluss des § 508 Abs 4 ZPO nicht ein (RS0115271; RS0112034 ua; jüngst 8 Ob 146/18f).

2. Das Rekursverfahren vor dem Obersten Gerichtshof ist – anders als vor der ZVN 2009 – zweiseitig (RS0128487). Der angefochtene Beschluss ist schon deshalb nicht als bloß prozessleitend zu qualifizieren, weil das Berufungsgericht das mit dem Abänderungsantrag verbundene Rechtsmittel ebenfalls zurückgewiesen hat.

Das Erstgericht hat daher gemäß § 521a Abs 1 ZPO die Rekursschrift dem Beklagten zuzustellen, um diesem die Gelegenheit zur Erstattung einer Rekursbeantwortung zu geben.