TE Bvwg Erkenntnis 2019/5/9 W264 2204215-1

W264 2204215-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Tanja KOENIG-LACKNER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde des

XXXX , Sozialversicherungsnummer XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministerium Service Landesstelle NÖ vom 27.7.2018, mit welchem der Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses abgewiesen wurde, gemäß § 28 VwGVG zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) beantragte unter Verwendung des hierfür vorgesehenen Formulars 08/2017 am 9.5.2018 beim Sozialministeriumservice (im Folgenden: belangte Behörde) die Ausstellung eines Behindertenpasses. Der Antrag langte dort am 14.5.2018 ein. Der BF stellte der belangten Behörde medizinische Beweismittel seiner niedergelassenen behandelnden Ärzte und der von ihm konsultierten Krankenanstalten zur Verfügung.

2. Von der belangten Behörde wurden folgende Sachverständigenbeweise eingeholt:

* Sachverständigengutachten Dris. XXXX , FA für HNO, vom 31.5.2018, basierend auf der Aktenlage unter Berücksichtigung des vorgelegten Reintonaudiogramms Dris. XXXX vom 30.1.2017

* Sachverständigengutachten Dris. XXXX , Allgemeinmedizinerin, vom 10.7.2018, nach persönlicher Untersuchung am gleichen Tage unter Berücksichtigung des

o Ärztl. Entlassungsberichts und Kurzarztbrief des Klinikum XXXX vom 7.3.2018

o Röntgenbefund Dris. XXXX , 26.4.2018

o Röntgenbefund Dris. XXXX , 3.4.2018

* Gesamtbeurteilung Dris. XXXX vom 11.7.2018 mit Gesamtgrad der Behinderung 40vH: Die medizinische Sachverständige Dr. XXXX stellte nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 einen Gesamtgrad der Behinderung von 40 vH fest.

Auflistung der Diagnosen aus oa. Einzelgutachten zur Gesamtbeurteilung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1

Abnützungserscheinungen im rechten Kniegelenk und Zustand nach Implantation einer Knieprothese links mit Funktionseinschränkung geringen Grades Oberer Rahmensatz bei prothetischer Versorgung links

02.05.19

30

2

Degenerative Veränderungen in der Wirbelsäule mit Funktionseinschränkungen mittleren Grades Unterer Rahmensatz, da kein sensomotorisches Defizit

02.01.02

30

3

Hörstörung beidseits Tabelle Z2/K2 oberer Rahmensatz berücksichtigt die resultierende Diskriminationsschwäche

12.02.01

20

4

Bluthochdruck

05.01.01

10

Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.

Es wurde "Dauerzustand" attestiert und festgehalten, dass der BF Prothesenträger ist.

Der Gesamtgrad der Behinderung wurde begründet wie folgt:

"Leiden 1 wird durch Leiden 2 um 1 Stufe erhöht, da eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung besteht, Leiden 3 erhöht nicht, da dieses keine wechselseitige Leidensbeeinflussung bewirkt, Leiden 4 erhöht nicht, da von zu geringer funktioneller Relevanz".

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

"Amputation linke Mittelfingerkuppe, da daraus keine Funktionseinschränkung resultiert, Zustand nach Augenoperation, da kein aktueller Sehtest (nur von 04/16) vorliegt".

3. Im Rahmen des Parteigehörs gab der BF mit Schreiben vom 19.7.2018 die folgende Stellungnahme ab:

Bild kann nicht dargestellt werden.

4. Die belangte Behörde holte daraufhin die folgende Stellungnahme Dris. XXXX vom 26.7.2018 ein:

"Herr XXXX erklärt sich mit dem Ergebnis vom 10.07.2018 (GdB 40%) nicht einverstanden, schließlich leide er an starken Rückenschmerzen und Taubheitsgefühl im Bereich der amputierten Mittelfingerkuppe links.

Die funktionelle Beurteilung ist das entscheidende Kriterium zur Feststellung des Grades einer Behinderung. Die bei der klinischen Untersuchung am 10.07.2018 festgestellten körperlichen Defizite wurden festgehalten und entsprechend eingeschätzt. Da nur bedarfsweise Schmerzmedikamente eingenommen werden, ist davon auszugehen, dass die Beschwerden nicht permanent in hohem Ausmaß bestehen und daher die Mobilität nicht andauernd maßgeblich eingeschränkt ist.

Eine Änderung der getroffenen Gesamteinschätzung wird nicht vorgeschlagen, da die relevanten objektivierbaren Gesundheitsschädigungen und Funktionsbehinderungen in der Beurteilung nach dem BBG entsprechend berücksichtigt und bewertet wurden."

5. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses ab, da der BF mit dem sachverständig festgestellten Grad der Behinderung von 40 vH (40%) die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfüllt. Dabei stützte sich die belangte Behörde beweiswürdigend auf die im vorangegangenen Ermittlungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten - welche oben unter I.2. und I.4. genannt werden. Diese Sachverständigengutachten wurden als "wesentliche Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens" bezeichnet und dem Bescheid in der Beilage angefügt und festgehalten, dass diese einen Bestandteil der Begründung bilden.

6. Gegen diesen Bescheid erhob der BF Beschwerde, eingelangt bei der belangten Behörde am 20.8.2018. Der BF bringt darin vor wie folgt:

Bild kann nicht dargestellt werden.

7. Die belangte Behörde übermittelte den bezughabenden Akt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung und langte dieser am 24.8.2018 ein.

8. Nach Einsichtnahme in den vorgelegten Fremdakt ist festzuhalten, dass der BF dem Beschwerdeschreiben Befunde oder Arztberichte nicht angeschlossen hatte und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung oder eine neuerliche Untersuchung wurde nicht beantragt wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich der BF mit der Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses nicht einverstanden erklärt hat, war - wie von dem Beschwerdeführer beantragt - die Beschwerde zu prüfen.

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer ist laut unbedenklicher Auskunft aus dem Zentralen Melderegister am XXXX geboren und hat den Wohnsitz an der Adresse XXXX inne.

Der Beschwerdeführer erfüllt damit die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses.

1.2. Der Beschwerdeführer stellte am 9.5.2018 den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses.

1.3. Bei dem Beschwerdeführer bestehen die Funktionseinschränkungen Leiden 1 (Abnützungserscheinungen im rechten Kniegelenk und Zustand nach Implantation einer Knieprothese links mit Funktionseinschränkung geringen Grades), Leiden 2 (Degenerative Veränderungen in der Wirbelsäule mit Funktionseinschränkungen mittleren Grades),

Leiden 3 (Hörstörung beidseits) und Leiden 4 (Bluthochdruck). Es besteht Dauerzustand.

1.4. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH. Bei dem Beschwerdeführer liegt somit zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 vH vor. An dieser Beurteilung vermögen auch die vom Beschwerdeführer im Rahmen der Beschwerde vorgebrachten und ohne medizinische Befunde belegten Einwendungen nichts zu ändern. Es wird diesbetreffend auf die nachfolgende Beweiswürdigung verwiesen.

Hinsichtlich bestehende Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß, wechselseitige Leidensbeeinflussung und medizinische Einschätzung wird die diesbezügliche Gesamtbeurteilung Dris. XXXX vom 11.7.2018 der nunmehrigen Entscheidung zugrunde gelegt.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die unter II.1.1. getroffene Feststellung zur Örtlichkeit des im Inland gelegenen Wohnsitzes des Beschwerdeführers ergibt sich aus der unbedenklichen Auskunft aus dem Zentralen Melderegister.

2.2. Die unter II.1.2. getroffene Feststellung basiert auf dem Akteninhalt des von der belangten Behörde vorgelegten Fremdakts.

2.3. Die unter II.1.3. getroffene Feststellung, dass bei dem Beschwerdeführer zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 vH vorliegt, beruht auf den beiden Sachverständigengutachten aus der Feder des FA für HNO Dr. XXXX vom 31.5.2018 und der Allgemeinmedizinerin Dr. XXXX vom 10.7.2018 sowie der zur der Äußerung im Parteigehör erstatteten Stellungnahme Dris. XXXX vom 26.7.2018, welche allesamt in der Gesamtbeurteilung Dris. XXXX vom 11.7.2018 mündeten.

Wie oben unter I.2. aufgelistet, befassten sich die von der Behörde beigezogenen Sachverständigen Dr. XXXX und Dr. XXXX in ihren sachverständigen Ausführungen in den Gutachten und der Stellungnahme jeweils mit vom BF beigebrachten medizinischen Beweismitteln seiner niedergelassenen Ärzte und von ihm konsultierten Krankenanstalten. Die medizinische Sachverständige Dr. XXXX erhob den Befund ihres allgemeinmedizinischen Gutachtens vom 10.7.2018 durch Objektivierung des BF am gleichen Tage und konnte der BF bei der Untersuchung seine derzeitigen Beschwerden angeben. Es war dies "Schmerzen in beiden Kniegelenken und in der Wirbelsäule, Kurzatmigkeit". Mit diesen Vorbringen setzte sich die medizinische Sachverständige Dr. XXXX im Gutachten vom 10.7.2018 - welches am 11.7.2018 von Dr. XXXX vidiert wurde - auseinander: die den Kniegelenken zugrunde liegende Funktionsbeeinträchtigung führt sie in dem Gutachten als "Leiden 1", die Wirbelsäule behandelte sie unter "Leiden 2". Sachverständige Ausführungen, welche die angegebene Kurzatmigkeit stützen würden, ergeben sich aus dem Gutachten vom 10.7.2018 nicht: das Allgemeintempo wird als "von normaler Schnelligkeit" beschrieben, das Gangbild ohne Gehhilfe als normalschrittig und flüssig" bezeichnet.

Die vom BF im Rahmen des Parteigehörs erstatteten Einwendungen wurden der allgemeinmedizinischen Sachverständige Dr. XXXX zur Kenntnis gebracht und von dieser in der gutachterlichen Stellungnahme vom 26.7.2018 dazu repliziert.

In den eingeholten Sachverständigengutachten - welche oben unter I.2. und I.4. behandelt werden - wird unter Berücksichtigung der vorgelegten und von den Sachverständigen als relevant herangezogenen medizinischen Beweismittel nach Untersuchung des BF und unter Berücksichtigung seiner Angaben zu seinen Beschwerden auf die Art der Leiden und deren Ausmaß vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen und erstatteten die beiden medizinischen Sachverständigen Dr. XXXX und Dr. XXXX ein richtiges und schlüssiges Gutachten. Deren Gutachten setzen sich auch umfassend und nachvollziehbar mit den vorgelegten Befunden und dem Vorbringen des Beschwerdeführers über seine derzeitigen Beschwerden - welche er gegenüber Frau Dr. XXXX am 10.7.2018 äußerte - auseinander und hält fest, welche Medikamente und welche Schmerzmedikamente von ihm eingenommen werden.

Die sachverständig festgestellte Funktionsbeeinträchtigung, welche unter "Leiden 1" gelistet ist, fällt nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 unter Position Nr. 02.05.19., für welche die Einschätzungsverordnung einen Rahmen von 20% bis 30% vorsieht.

Die medizinische Sachverständige schöpfte bei der Festsetzung des Grads der Behinderung den Rahmensatz der Positionsnummer mit 30% voll aus unter Anwendung des oberen Rahmensatzes wegen prothetischer Versorgung links.

Die sachverständig festgestellte Funktionsbeeinträchtigung, welche unter "Leiden 2" gelistet ist, fällt nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 unter Position Nr. 02.01.02., für welche die Einschätzungsverordnung einen Rahmen von 30% bis 40% vorsieht.

Die medizinische Sachverständige schöpfte bei der Festsetzung des Grads der Behinderung den Rahmensatz der Positionsnummer mit dem unteren Rahmensatz von 30% aus, da kein sensomotorisches Defizit vorliegt.

Die sachverständig festgestellte Funktionsbeeinträchtigung, welche unter "Leiden 3" gelistet ist, fällt nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 unter Position Nr. 12.01.01., für welche die Einschätzungsverordnung einen Rahmen von 20% bis 30% vorsieht.

Der medizinische Sachverständige aus dem Fachgebiet HNO, Dr. XXXX , schöpfte bei der Festsetzung des Grads der Behinderung den Rahmensatz der Positionsnummer mit dem oberen Rahmensatz aus (20%) und wurde dabei die resultierende Diskriminationsschwäche (Fähigkeit ähnlich klingende Wörter zu unterscheiden) berücksichtigt.

Die sachverständig festgestellte Funktionsbeeinträchtigung, welche unter "Leiden 4" gelistet ist, fällt nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 unter Position Nr. 05.01.01., für welche die Einschätzungsverordnung einen festen Satz von 10% vorsieht.

Die medizinische Sachverständige wendete bei der Festsetzung des Grads der Behinderung diesen Fixsatz an.

Zum Beschwerdeinhalt ist zu sagen, dass dieser der im Rahmen des Parteigehörs abgegebenen Stellungnahme vom 19.7.2018 sehr ähnlich ist: der BF gab in der Stellungnahme - deren Vorbringen von der allgemeinmedizinischen Sachverständigen in deren Stellungnahme vom 26.7.2018 repliziert wurden - an, er habe Wirbelsäulen- und Rückenprobleme und sei ihm wegen Rückenbeschwerden die Ausübung des Tischlerberufs nicht mehr bzw nur mehr unter Schmerzen möglich gewesen. Hinsichtlich seiner amputierten linken Mittelfingerkuppe brachte er ein starkes Taubheitsgefühl vor, welches bedinge, dass er verschiedenste Gegenstände sehr schlecht greifen und halten könne. Damit setzte sich die allgemeinmedizinische Sachverständige in der Stellungnahme vom 26.7.2018 auseinander. Zu den vorgebrachten starken Rückenschmerzen und dem Taubheitsgefühl im Bereich der amputierten Mittelfingerkuppe replizierte die Sachverständige, dass Schmerzmedikamente nur bedarfsweise eingenommen werden, sodass davon auszugehen sei, dass die Beschwerden nicht permanent in hohem Ausmaß bestehen und daher die Mobilität nicht andauernd maßgeblich eingeschränkt ist.

Seiner Beschwerde legte der BF medizinische Beweismittel - welche die vorgebrachten Rücken-, Wirbelsäulen- und Schulterprobleme aus fachlicher Sicht untermauern würden - nicht bei und führte als Beschwerdegründe jene ins Treffen, mit welchen er im Rahmen des Parteigehörs den behördlich eingeholten Sachverständigengutachten schriftlich entgegentrat. Im Beschwerdeschreiben wies er auch explizit auf das Schreiben vom 19.7.2018 hin.

Der BF ist somit in der Beschwerde den Ausführungen der beigezogenen medizinischen Sachverständigen Dr. XXXX und Dr. XXXX - welche mit ihrer Gesamtbeurteilung vom 11.7.2018 das Gutachten Dris. XXXX vom 31.5.2018 und ihre eigenen Gutachten vom 10.7.2018 und 11.7.2018 zusammenfasste - und welchen das Bundesverwaltungsgericht folgt, nicht ausreichend substantiiert entgegengetreten.

Weder hat er ein Gutachten bzw. eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welchem bzw in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen der beigezogenen medizinischen Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien, noch hat er Unterlagen vorgelegt, welche Hinweise auf ein zusätzliches Dauerleiden oder aber auf eine wesentliche Änderung gegenüber den bereits im Verfahren vor der belangten Behörde berücksichtigten Leiden ergeben würden. Die von ihm im Beschwerdeschriftsatz vom 16.8.2018 vorgebrachten Leiden entsprechen jenen, welche der BF im Parteigehör gegen die Gutachten vom 31.5.2018, 10.7.2018 und dem diese beiden zusammenfassenden Gutachten "Gesamtbeurteilung 11.7.2018" vorbrachte und wurden seine Vorbringen vom 19.7.2018 in der Stellungnahme Dris. XXXX vom 26.7.2018 aus medizinischer Sicht gewürdigt. In der Stellungnahme Dris. XXXX vom 26.7.2018 wurden die Vorbringen des BF gewürdigt. Die medizinische Sachverständige für Allgemeinmedizin Dr. XXXX gelangte dennoch nicht zu dem Schluss, dass nach Würdigung der Vorbringen des BF im Parteigehör ein anderer als der mit "Gesamtbeurteilung 11.7.2018" festgestellter Grad der Behinderung aus den Funktionsbeeinträchtigungen des BF resultiert.

Den Ausführungen des BF, dass es sich bei seinen "Rücken-, Wirbelsäulen und Schulterproblemen um jahrelange Beschwerden" handle, welche "mit zunehmendem Alter immer schlechter werden, wie auch im obgenannten Schreiben angeführt", und keine medizinischen Beweismittel anbietet, ist zu entgegnen, dass er keine zuvor nicht ohnedies sachverständig befundeten und begutachteten Leiden ins Treffen führt und den medizinischen Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist. Einem Antragsteller - so er die Auffassung vertritt, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden - steht es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).

Die oben unter I.2. und I.4. näher bezeichneten Sachverständigengutachten werden aufgrund der obigen Ausführungen seitens des Bundesverwaltungsgerichts als vollständig und schlüssig erachtet und weisen diese keine Widersprüche auf. Diese stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der von der belangten Behörde befassten Sachverständigen oder deren Beurteilungen beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Die getroffene Einschätzung, basierend auf vorliegenden Befunden, entspricht den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen (diesbezüglich wird auch auf die oben nur auszugsweise wiedergegebenen Ausführungen im Gutachten verwiesen); die Gesundheitsschädigung wurde nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 richtig eingestuft.

Die vorliegenden oben unter I.2. und I.4. näher beschriebenen Sachverständigengutachten stammen aus der Feder eines FA für HNO und einer Ärztin für Allgemeinmedizin und werden diese vom Bundesverwaltungsgericht in freier Beweiswürdigung dieser Entscheidung zu Grunde gelegt.

Die vorliegenden Beweismittel und der vorgelegte Fremdakt der belangten Behörde ermöglichen dem erkennenden Gericht, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat, und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).

Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führt beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".

Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte - insbesondere der zitierten Entscheidungen - sind die oben unter I.2. und I.4. zitierten medizinischen Sachverständigengutachten jeweils schlüssig, nachvollziehbar und weisen jeweils keine Widersprüche auf und erfüllen diese die Grundlage der Einschätzung des GdB bildenden Sachverständigengutachten die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Einschätzungsverordnung, BGBl II 261/2010.

Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllen die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen: sie enthalten einen Befund, nämlich die unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden vorgenommene Tatsachenfeststellung. Zur Gewinnung der Schlussfolgerungen aus dem Befund griffen die im gegenständlichen Verfahren beigezogenen Sachverständigen auf ihre besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen und enthalten das vom FA für HNO verfasste "Sachverständigengutachten aufgrund der Aktenlage", das "Sachverständigengutachten mit Untersuchung" aus der Feder der Allgemeinmedizinerin sowie deren Stellungnahme vom 26.7.2018 das eigentliche Gutachten im engeren Sinn (sachverständige Äußerung im Sinne von der Abgabe eines Urteiles). Die eingeholten Gutachten lassen sowohl die Tatsachen, auf die sich die sachverständige Äußerung gründet als auch die Art und wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen. Die beigezogenen Sachverständigen legten auch dar, auf welchem Weg es zu den Schlussfolgerungen in den unter I.2. und I.4. genannten Gutachten gekommen war.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Die maßgeblichen formalrechtlichen Rechtsgrundlagen sind jene des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) und des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG).

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Im Bundesbehindertengesetz normiert § 45 Abs 3, dass in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses oder auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grad der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch Senat zu erfolgen hat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor, sodass entsprechend dem § 45 Abs 4 BBG ein Vertreter der Interessensvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundiger Laienrichter hinzuzuziehen war.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte - mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes - ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind - soweit im VwGVG nicht anderes bestimmt ist - auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß

Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Ad Spruchpunkt A) - Entscheidung in der Sache:

Die maßgeblichen materiellrechtlichen Bestimmungen sind jene des Bundesbehindertengesetz (BBG).

Gemäß § 1 Abs 2 BBG ist unter "Behinderung" iSd BBG die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, welche geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

§ 40 Abs 1 BBG normiert, dass behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen ist, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl 22/1970, angehören.

Behinderten Menschen, welche nicht dem im Abs 1 angeführten Personenkreis angehören, ist in Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist (§ 40 Abs. 2 BBG).

Die Höhe des Freibetrages bestimmt sich nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

§ 35 Abs 2 Einkommensteuergesetz 1988 (EStG) sieht vor, dass die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit

(Grad der Behinderung) durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen sind. Eine solche zuständige Stelle ist:

-

Der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente (§ 11 Abs. 2 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947).

-

Die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern.

-

In allen übrigen Fällen sowie bei Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Art das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; dieses hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des Bundesbehindertengesetzes, im negativen Fall durch einen in Vollziehung dieser Bestimmungen ergehenden Bescheid zu bescheinigen.

Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967,

BGBl 376.

Gemäß § 41 Abs 1 BBG hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl II 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs 2 BBG vorliegt.

Gemäß § 54 Abs 12 BBG sind § 1, § 41 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 4 und 5 idF BGBl I 81/2010 mit 1. September 2010 in Kraft getreten.

Gemäß § 42 Abs 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

Der Behindertenpass ist gemäß § 42 Abs 2 BBG unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.

Treten Änderungen ein, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen diese zu berichtigen oder erforderlichenfalls einen neuen Behindertenpass auszustellen. Bei Wegfall der Voraussetzungen ist der Behindertenpass einzuziehen (§ 43 Abs 1 BBG).

Gemäß § 45 Abs 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs 3 BBG) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt gemäß § 45 Abs 2 BBG Bescheidcharakter zu.

Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung (Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 BGBl II 251/2012) lauten auszugsweise wie folgt:

Behinderung

§ 1. Unter Behinderung im Sinne dieser Verordnung ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Grad der Behinderung

§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.

(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.

(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.

Gesamtgrad der Behinderung

§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.

(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.

Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.

(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn

-

sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere besonders nachteilig auswirkt,

-

zwei oder mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen, die gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen.

(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.

Grundlage der Einschätzung

§ 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.

(2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.

Zunächst ist rechtlich festzuhalten, dass der Grad der Behinderung im gegenständlichen Fall - wie dies auch die belangte Behörde zu Recht annahm -nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 einzuschätzen war und blieb dies in der Beschwerde auch unbestritten.

Da der gegenständliche Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses nach dem 1.9.2010 (Inkrafttreten der Einschätzungsverordnung) gestellt wurde, war der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung zu beurteilen.

Der Allgemeinzustand des BF wird im allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX als "gut" beschrieben. Betreffend die bei dem BF sachverständig festgestellten vorliegenden Leiden wird auf die obige Beweiswürdigung verwiesen und ist zu den jeweiligen beim BF vorhandenen Funktionseinschränkungen der Anlage zur Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012

Folgendes zu entnehmen:

Ad Leiden 1:

02.05. Untere Extremitäten

02.05. Kniegelenk

Funktionseinschränkungen im Kniegelenk als Folge von Knorpel-, Band- und Meniskusläsionen. Ausprägungen von Knorpelschäden geringeren, mittleren und schwereren Grades werden in der Einschätzung mitberücksichtigt.

Bild kann nicht dargestellt werden.

Ad Leiden 2:

02.01. Wirbelsäule

Allgemeine einschätzungsrelevante Kriterien: Beweglichkeit und Belastbarkeit - den allgemeinen Kriterien der Gelenksfunktionen, der Funktionen der Muskel, Sehen, Bänder und Gelenkskapsel sind gegenüber den alleinigen Messungen des Bewegungsradius eine stärkere Gewichtung zu geben. Entzündungsaktivität (Schmerzen, Schwellung). Bei radiologischen Befunden ist die Korrelation mit der klinischen Symptomatik für die Einschätzung relevant. Ausmaß der beteiligten Gelenke, Körperregionen und organische Folgebeteiligung.

Bild kann nicht dargestellt werden.

Ad Leiden 3:

12.02. Hörorgan

Bild kann nicht dargestellt werden.

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Ad Leiden 4:

05. Herz und Kreislauf

05.01. Hypertonie

Liegt eine schwerere (über mäßig hinausgehende) Hypertonie vor, stehen die Folgeerkrankungen weit im Vordergrund. Es sind folglich diese Funktionseinschränkungen einzuschätzen. Die ursächliche Hypertonie ist bei dieser Einschätzung dann mit umfasst.

Bild kann nicht dargestellt werden

Bei ihrer Beurteilung hat sich die Behörde eines oder mehrerer Sachverständiger zu bedienen, wobei es dem Antragsteller frei steht, zu versuchen, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 30.4.2014, 2011/11/0098; 21.8.2014,

Ro 2014/11/0023).

Wie bereits in der Beweiswürdigung ausgeführt, ist das Beschwerdevorbringen nicht geeignet darzutun, dass der in Höhe von 40 vH festgestellte Grad der Behinderung nicht dem tatsächlichen Leidensausmaß des Beschwerdeführers entspräche. Wie bereits in der Beweiswürdigung ausgeführt, wurde der BF am 10.7.2018 von der allgemeinmedizinischen Sachverständigen untersucht und ist dieser Untersuchungsbefund in das medizinische Sachverständigengutachten vom 10.7.2018 und jenes, mit welchen auch das Aktengutachten des FA für HNO zusammengefasst wurde, eingeflossen (datiert 11.7.2018). Die allgemeinmedizinische Sachverständige befasste sich auch mit den Einwendungen des BF (datiert 19.7.2018) und verfasste darüber die Stellungnahme vom 26.7.2018. Die oben unter I.2. und I.4. genannten Ausführungen der medizinischen Sachverständigen erfüllen die Voraussetzungen des § 4 Abs 2 der Einschätzungsverordnung und bilden diese die Grundlage der Einschätzung des Grad der Behinderung des BF.

Die oben unter I.2. und I.4. genannten Ausführungen der medizinischen Sachverständigen befunden die Funktionsbeeinträchtigungen des BF und beurteilen entsprechend dem

§ 2 Abs 1 der Einschätzungsverordnung deren Auswirkungen als Grad der Behinderung.

Die oben unter I.2. und I.4. genannten Ausführungen der medizinischen Sachverständigen nehmen die Einschätzung des Grads der Behinderung iSd § 3 Abs 1 der Einschätzungsverordnung vor.

Eine sachverständig festgestellte Funktionsbeeinträchtigung des BF ist "Abnützungserscheinungen im rechten Kniegelenk und Zustand nach Implantation einer Knieprothese links mit Funktionseinschränkung geringen Grades (Leiden 1). Dieses Leiden fällt nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 unter Position Nr. 02.05.19., wofür die Einschätzungsverordnung einen Rahmensatz von 20 % bis 30% vorsieht und wird der Grad der Behinderung von der medizinischen Sachverständigen mit 30% (30 vH) festgestellt und das Ergebnis der Einschätzung des Rahmensatzes entsprechend § 2 Abs 3 der Einschätzungsverordnung durch die medizinische Sachverständige begründet.

Eine weitere sachverständig festgestellte Funktionsbeeinträchtigung des BF ist "Degenerative Veränderungen in der Wirbelsäule mit Funktionseinschränkungen mittleren Grades" (Leiden 2). Hierfür sieht die Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 unter Position 02.01.02. einen Rahmensatz von 30% bis 40% vor. Der Grad der Behinderung dieses Leidens wird von der medizinischen Sachverständigen mit 30% (30 vH) festgestellt und das Ergebnis der Einschätzung des Rahmensatzes entsprechend § 2 Abs 3 der Einschätzungsverordnung durch die medizinische Sachverständige begründet.

Bei dem BF besteht weiters die sachverständig festgestellte Funktionsbeeinträchtigung "Hörstörung beidseits" (Leiden 3). Hierfür sieht die Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 unter Position 12.02.01. in einer Tabelle einen Rahmensatz vor und wurde der Grad der Behinderung dieses Leidens von einem FA für HNO unter Zugrundelegung der Einschätzungsverordnung mit 20% (20 vH) eingeschätzt, welcher das Ergebnis der Einschätzung des Rahmensatzes entsprechend § 2 Abs 3 der Einschätzungsverordnung begründete. Dieses Leiden und dessen fachärztliche Einschätzung wurden von der allgemeinmedizinischen Sachverständigen in deren zusammenfassenden Gutachten vom 11.7.2018 der Gesamtbeurteilung des Gesamtgrades der Behinderung zu Grunde gelegt.

Bei dem BF besteht weiters die sachverständig festgestellte Funktionsbeeinträchtigung "Bluthochdruck" (Leiden 4). Hierfür sieht die Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 unter Position 05.01.01. einen festen Satz von 10% vor. Dieser feste Satz wurde von der allgemeinmedizinischen Sachverständigen zur Anwendung gebracht.

Die oben unter I.2. und I.4. genannten Sachverständigengutachten lassen die Tatsachen, auf welche sich die sachverständigen Äußerungen gründen und die Art und wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen. Die beigezogenen Sachverständigen legten auch dar, auf welchem Weg es zu den Schlussfolgerungen in den unter I.2. und I.4. genannten Gutachten gekommen war.

Somit wurde der Gesamtgrad der Behinderung des BF auf Grund der oben unter I.2. und I.4. genannten medizinischen Sachverständigengutachten unter Zugrundelegung der Einschätzungsverordnung mit 40 vH korrekt eingeschätzt.

Bei