TE Bvwg Erkenntnis 2019/4/25 W112 2209385-1

W112 2209385-1/18E

Gekürzte Ausfertigung des am 19.11.2018 mündlich verkündeten Erkenntnisses

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Elke DANNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA MAROKKO, vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX , Zl. 810934603-181066025/ XXXX , und die Anhaltung in Schubhaft seit XXXX zu Recht erkannt:

A)

1. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG stattgegeben und festgestellt, dass die Anhaltung in Schubhaft

XXXX bis XXXX rechtswidrig war.

2. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

3. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

4. Der Antrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Mandatsbescheid vom XXXX , dem Beschwerdeführer zugestellt am selben Tag um 14:15 Uhr, verhängte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: Bundesamt) über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und zur Sicherung der Abschiebung.

Gegen diesen Bescheid und die Anhaltung in Schubhaft seit XXXX erhob der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsberater als gewillkürten Vertreter mit Schriftsatz vom 13.11.2018 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in der er die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Einvernahme des Beschwerdeführers und von Zeugen zur Klärung des maßgeblichen Sachverhalts, die Behebung des angefochtenen Bescheides und des Ausspruchs, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherige Anhaltung in Schubhaft in rechtswidriger Weise erfolgt seien, den Ausspruch im Rahmen einer "Habeas Corpus Prüfung", dass die Voraussetzungen zur weiteren Anhaltung des Beschwerdeführers nicht vorliegen und den Ersatz der Aufwendungen des Beschwerdeführers gemäß der VwG-Aufwandersatzverordung sowie der Kommissionsgebühren und Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen habe, durch die belangte Behörde beantragte.

Das Bundesamt legte den Verwaltungsakt vor und erstattete am 14.11.2018 eine Stellungnahme, in der es beantragte, das Bundesverwaltungsgericht möge die Beschwerde "als unbegründet zurückzuweisen", aussprechen, dass die Voraussetzungen für eine weitere Anhaltung in Schubhaft vorliegen sowie den Beschwerdeführer zum Ersatz der Kosten iHv Schriftsatz- und Vorlageaufwand verpflichten.

Am 14.11.2018 ergänzte der Beschwerdeführer seine Beschwerde vom 13.11.2018.

Am XXXX fand die hg. mündliche Verhandlung statt. Keine der Parteien stellte einen Antrag auf schriftliche Ausfertigung des am XXXX mündlich verkündeten Erkenntnisses.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der volljährige Beschwerdeführer war MAROKKANISCHER Staatsangehöriger und nicht österreichischer Staatsbürger. Er verfügte über kein Aufenthaltsrecht in Österreich oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union: Es konnte nicht festgestellt werden, dass ihm ein Aufenthaltsrecht iSd Unionsrechts zukam.

Sein Antrag auf internationalen Schutz vom 23.08.2011 wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.08.2014, dem Beschwerdeführer zugestellt am 08.08.2014, abgewiesen und das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung an das Bundesamt zurückverwiesen. Beschwerde oder Revision gegen dieses Erkenntnis wurden nicht erhoben. Mit Bescheid vom 18.12.2014, dem Beschwerdeführer zugestellt am 23.12.2014, erließ das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung gegen den Beschwerdeführer, verlieh ihm kein Aufenthaltsrecht aus berücksichtigungswürdigen Gründen und stellte fest, dass seine Abschiebung nach MAROKKO zulässig war. Er erhob keine Beschwerde gegen diesen Bescheid, kam der Ausreiseverpflichtung binnen 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung nicht nach und war nicht ausreisewillig.

Der Beschwerdeführer legte im gesamten Asylverfahren keine identitätsbezeugenden Dokumente vor und unterdrückte seinen Reisepass. Er hielt sich vor der Einreise nach Österreich 1,5 Jahre illegal in XXXX auf und ging in Österreich trotz des Bezugs von Grundversorgung der Schwarzarbeit nach. Der Beschwerdeführer behob das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.08.2014 nicht, ebenso wenig die Ladung für den 26.11.2014 und den Bescheid vom 18.12.2014. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer an seinen Meldeadressen tatsächlich lebte.

Mit Urteil vom 25.08.2015 wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von XXXX Jahren verurteilt, in der Strafhaft fielen ihm 2015 XXXX Ordnungsstrafen zur Last, seit 2016 fielen ihm keine Ordnungsstrafen mehr zur Last und er wurde im gelockerten Vollzug angehalten.

XXXX vor Ende der Strafhaft durch bedingte Entlassung, die dem Bundesamt nicht mitgeteilt wurde, stellte das Bundesamt einen Festnahmeauftrag aus und suchte um ein Heimreisezertifikat für den Beschwerdeführer an. Im Anschluss an die bedingte Haftentlassung am

XXXX wurde der Beschwerdeführer fest- und in Schubhaft genommen.

Mit Bescheid vom 14.11.2018 erließ das Bundesamt gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot und erkannte der Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung ab.

Die Einlassung des Beschwerdeführers zur Ausreisewilligkeit war nicht glaubhaft, da sie im Widerspruch zu seinen Handlungen stand.

Der Beschwerdeführer war abgesehen von XXXX - und Kopfschmerzen ( XXXX ) gesund und haftfähig. Er befand sich seit XXXX im Stande der Schubhaft, die im Polizeianhaltezentrum XXXX vollzogen wurde.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergaben sich aus den hg. mündlichen Verhandlungen am XXXX , den beigeschafften Verwaltungs- und Gerichtsakten des Asyl- und Schubhaftverfahrens, sowie der fremdenrechtlichen Verfahren, dem beigeschafften Strafurteil, Auskünften aus dem ZMR, IZR, SIS, Strafregister und der Anhaltdatei, den medizinischen Unterlagen betreffend die Haftfähigkeit des Beschwerdeführers, sowie dem Schreiben des Bundesamtes zum Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates vom 16.11.2018.

Dass der Beschwerdeführer seinen Reisepass unterdrückte, stand auf Grund seiner divergierenden Aussagen zum Verbleib seines Reisepasses fest - ihm sei nie ein Reisepass ausgestellt worden, er habe ihn verloren, er sei bei einem Freund bzw. Landsmann, er sei ihm vom Schlepper abgenommen worden -, die nicht glaubhaft waren.

Dass nicht festgestellt werden konnte, dass der Beschwerdeführer tatsächlich an seinen Meldeadressen lebte, ergab sich aus dem Umstand, dass ihm nach der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht an keiner seiner Adressen mehr etwas zugestellt werden konnte, im Zusammenhalt mit seiner schriftlichen Angabe, er habe sich seit 2010 - entgegen seiner Meldeadressen - in XXXX aufgehalten. Das Vorbringen, der Briefträger habe die Briefe nur vor die Haustüre gelegt, war ebenso unglaubhaft wie das Vorbringen, er habe vom Bescheid vom 18.12.2014 nichts gewusst, das in Widerspruch zu seinem Vorbringen stand, er habe ihn nicht beheben können, weil Silvester gewesen sei.

Dass dem Bundesamt die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers aus der Strafhaft nicht mitgeteilt wurde, stand ausweislich des in der hg. mündlichen Verhandlung vorgelegten Original-Verwaltungsaktes fest.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Beschwerde gegen den Bescheid vom XXXX und die Anhaltung in Schubhaft

Die Voraussetzungen für die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 76 Abs. 1, 2 Z 2 FPG lagen vor: Der volljährige Beschwerdeführer war MAROKKANISCHER Staatsangehöriger und nicht österreichischer Staatsbürger und verfügte über kein Aufenthaltsrecht für Österreich. Er wurde zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Schubhaft genommen, die mit Bescheid vom 14.11.2018 erlassen wurde, wegen offener Beschwerdefrist aber während der Anhaltung in Schubhaft auf Grund des Bescheides vom XXXX noch nicht durchführbar war.

Das Bundesamt tat im angefochtenen Bescheid aber nicht dar, dass Fluchtgefahr gemäß § 76 Abs. 3 FPG vorlag, die mit der Anwendung gelinderer Mittel nicht das Auslangen finden ließ: Die Feststellungen zu den Barmitteln des Beschwerdeführers waren aktenwidrig, dass er über kein Reisedokument verfügte, war nicht glaubhaft. Ebenso aktenwidrig war, dass am XXXX eine rechtskräftige, durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigte Rückkehrentscheidung bestand und dass der Beschwerdeführer seine tatsächliche Unterkunft nicht nennen konnte - vielmehr gab das Bundesamt in seiner Niederschrift an, dass die Aussage des Beschwerdeführers hiezu gestimmt habe; die Begründung des Bundesamtes in der hg. mündlichen Verhandlung fand im angefochtenen Bescheid keinen Niederschlag. Abgesehen von der Vorstrafe des Beschwerdeführers und der illegalen Einreise des Beschwerdeführers tat das Bundesamt im angefochtenen Bescheid keine Umstände dar, die Fluchtgefahr begründeten, da die Ausführungen zur Erwerbstätigkeit wegen der Haft des Beschwerdeführers nicht verfingen. Mit dem vom Beschwerdeführer erwähnten Cousin und seiner Gattin setzte sich das Bundesamt nicht auseinander. Die Vorstrafe des Beschwerdeführers stellte keinen Fluchtgefahr begründenden Tatbestand dar; die Verurteilung war nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen.

Aus diesem Grund war der Beschwerde stattzugeben und festzustellen, dass der Bescheid und die Anhaltung in Schubhaft rechtswidrig waren.

Zu A.II.) Fortsetzungsausspruch

Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vor:

Der Beschwerdeführer wurde gemäß § 76 Abs. 1, 2 Z 2 FPG zur Sicherung der Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Schubhaft angehalten; die Rückkehrentscheidung vom 14.11.2018 war weiterhin noch nicht durchführbar.

Es lag Fluchtgefahr gemäß § 76 Abs. 3 Z 1 FPG vor: Der Beschwerdeführer behob die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, kam der Ladung vor das Bundesamt 2014 nicht nach, behob die Rückkehrentscheidung nicht, brachte seit 2011 seinen Reisepass nicht in Vorlage und hielt sich nicht auf freiem Fuß an seinen Meldeadressen auf.

Es lag Fluchtgefahr gemäß § 76 Abs. 3 Z 9 FPG vor: Der Beschwerdeführer verfügt über kein soziales Netz in Österreich, das der Annahme von Fluchtgefahr entgegengestanden wäre. Die von ihm namhaft gemachten Zeugen waren Verwandte seines Komplizen. Mit ihnen hatte er schon Kontakt, als er 2014 aufhörte, mit den Behörden zusammenzuarbeiten. Es war nicht ersichtlich, dass diese Beziehung nunmehr zur Verfahrenssicherung beitragen hätte können.

Mit der Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 77 FPG konnte nicht das Auslangen gefunden werden: Es bestand nach der Erlassung der Rückkehrentscheidung und Beantragung eines Heimreisezertifikates für den Beschwerdeführer erhebliche Fluchtgefahr, die mit der Anwendung gelinderer Mittel nicht das Auslangen finden ließ. Vor dem Hintergrund, dass sich der Beschwerdeführer bis zu seiner Freiheitsstrafe nicht an seinen Meldeadressen aufhielt, zu einer XXXX jährigen Freiheitsstrafe wegen schweren Raubes verurteilt wurde, ihm XXXX Ordnungsstrafen in der Strafhaft zur Last fielen, und er bisher nie seinen Reisepass vorlegte, stellte auch der Umstand, dass er seit 2016 im gelockerten Vollzug angehalten wurde und sein Cousin in Österreich lebte, keine hinreichende Sicherheit dar, um mit der Anwendung gelinderer Mittel das Auslangen finden zu können, zumal er seit 2014 noch vor Erlassung einer Rückkehrentscheidung bereits nicht mehr mit der Behörde zusammengearbeitet hatte. Der Beschwerdeführer hätte sich auf freiem Fuß dem Verfahren, das zu seiner Aufenthaltsbeendigung geführt hätte, durch Untertauchen oder Weiterreise in einen anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union entzogen. Mit der Anwendung gelinderer Mittel konnte daher nicht das Auslangen gefunden werden.

Die Anhaltung in Schubhaft war auch verhältnismäßig, auch wenn es sich um Schubhaft im Anschluss an die Strafhaft handelte, da die belangte Behörde noch während aufrechter Haft um ein Heimreisezertifikat für den Beschwerdeführer angesucht hatte, dieser gesund war, und auf Grund der Kooperation mit den MARROKANISCHEN Behörden mit hinreichender Sicherheit mit der Ausstellung eines Heimreisezertifikates innerhalb der Schubhafthöchstdauer zu rechnen war. Gleichzeitig war bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft die gravierende Straffälligkeit des Beschwerdeführers gemäß § 76 Abs. 2a FPG zu berücksichtigen.

Es war daher auszusprechen, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft vorlagen.

Zu A.III. und A.IV.) Anträge auf Kostenersatz

Da § 35 VwGVG nur die analoge Anwendung der §§ 52 bis 54 VwGG, nicht aber auch des § 50 VwGG anordnete, ging § 35 VwGVG wie § 79a AVG aF (vgl. VwGH 04.05.2015, Ra 2015/02/0070) von einem bloß teilweisen Obsiegen des Beschwerdeführers hinsichtlich der als Einheit zu wertenden Amtshandlungen aus, wenn die Beschwerde gegen eine Maßnahme zum Teil abgewiesen und nur zum Teil für rechtswidrig erklärt wurde, weshalb ein Kostenersatz in diesem Fall mangels analoger Anwendung des § 50 VwGG nicht stattfand (VwGH 31.01.2013, 2008/04/0216; vgl. auch VwGH 28.02.1997, 96/02/0481; 05.09.2002, 2001/02/0209). Da der Beschwerdeführer nur mit einem Teil der Beschwerde - betreffend den Bescheid vom XXXX und die Anhaltung seit XXXX - durchdrang, nicht aber betreffend die fortgesetzte Anhaltung in Schubhaft (VwGH 26.04.2018, Ra 2017/21/0240), lag ein Fall des teilweisen Obsiegens vor. Die Anträge des Beschwerdeführers und der belangten Behörde auf Kostenersatz waren sohin aufgrund des teilweisen Obsiegens abzuweisen.

Der Abspruch über den Barauslagenersatz wurde einer separaten Entscheidung vorbehalten.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Die Revision war gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhing, der grundsätzliche Bedeutung zukam. Weder wich die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlte es an einer Rechtsprechung; weiters war die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch lagen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor: Die Rechtslage zu § 76 Abs. 3 FPG war auf Grund des Erkenntnisses VwGH 11.05.2017, Ro 2016/21/0021, die Rechtslage zu § 35 VwGVG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG auf Grund des Erkenntnisses VwGH 11.05.2017, Ra 2016/21/0144, geklärt.

Begründung der gekürzten Ausfertigung

Gemäß § 29 Abs. 5 VwGVG kann das Erkenntnis in gekürzter Form ausgefertigt werden, wenn von den Parteien auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof verzichtet oder nicht binnen zwei Wochen nach Ausfolgung bzw. Zustellung der Niederschrift gemäß Abs. 2a eine Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß Abs. 4 von mindestens einem der hiezu Berechtigten beantragt wird. Die gekürzte Ausfertigung hat den Spruch sowie einen Hinweis auf den Verzicht oder darauf, dass eine Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß Abs. 4 nicht beantragt wurde, zu enthalten.

Diese gekürzte Ausfertigung des nach Schluss der mündlichen Verhandlung am XXXX verkündeten Erkenntnisses erging gemäß § 29 Abs. 5 VwGVG, da ein Antrag auf Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG durch die hiezu Berechtigten innerhalb der zweiwöchigen Frist nicht gestellt wurde.