TE Dok 2019/6/14 103 Ds 1/19k

Bescheid

Die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz hat durch den Senatsvorsitzenden RidOLG Mag. Marc Koller und die weiteren Mitglieder des Disziplinarsenates RidLG Dr. Stefan Pfarrhofer und CI Christian Kircher in der Disziplinarsache gegen den Disziplinarbeschuldigten BI *** *** der Justizanstalt *** am 29. April 2019 in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:

Das Disziplinarverfahren gegen BI *** *** wird im Umfang der Vorwürfe, er habe

a.) am *** den Dienstweg nicht eingehalten, indem er persönlich Frau MA Mag. *** *** in der *** angerufen habe, um ihr mitzuteilen, dass die Unterbringung des Insassen B. unmöglich sei,

b.) am *** dem Justizwachkommandanten gegen *** Uhr mitgeteilt, dass es aus baulichen Gründen unmöglich sei, den Insassen B. in der Maßnahmenabteilung unterzubringen, wobei dies bereits durch den Insassen B. selbst ausprobiert worden sei und sowohl das WC als auch anderweitige bauliche Gegebenheiten (Spaziergangsmöglichkeiten, usw.) nicht durch diesen benützbar seien und er entgegen dieser Mitteilung an den Justizwachkommandanten der Referentin der *** bei ihrem Besuch am *** persönlich mitgeteilt habe, dass er nicht angeben könne, ob eine Unterbringung möglich sei oder nicht und es noch zu keiner Erprobung durch den Insassen gekommen sei,

c.) am *** den Dienstweg nicht eingehalten, indem er persönlich Frau MA Mag. *** *** in der *** kontaktiert habe,

(jeweils) gemäß § 118 Abs 1 Z 2 BDG 1979 und

d.) am *** widerrechtlich eine private Festplatte am Dienstcomputer im Dienstzimmer der Maßnahmenabteilung der JA *** verwendet,

gemäß § 118 Abs 1 Z 4 BDG 1979

eingestellt.

Begründung:

Der Disziplinarbeschuldigte steht als Justizwachebeamter der Verwendungsgruppe ***, Funktionsgruppe ***, Funktionsstufe ***, Gehaltsstufe ***, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund (PMSAP, Stellennummer: ***) und hat in der Justizanstalt *** den Arbeitsplatz „*** Abteilung ***“ (Maßnahme *** ***) inne, wobei er ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von EUR *** ins Verdienen bringt. Der Disziplinarbeschuldigte ist disziplinarrechtlich unbescholten.

Der Disziplinarbeschuldigte erstattete mit Schriftsatz vom *** Selbstanzeige betreffend die Fakten a.) und b.). Er bringt darin vor, dass ihm diese Vorwürfe anlässlich der Ermahnung und Belehrung vom *** zu Unrecht gemacht worden seien und beantragte, die Anzeige unverzüglich dem Vorsitzenden der Disziplinarkommission und dem Disziplinaranwalt zuzuleiten und das Verfahren einzustellen (ON ***). Weder habe er in Verletzung des § 54 Abs 1 BDG 1979 den Dienstweg nicht eingehalten (Faktum a.) noch Referenten der *** falsch informiert und damit gegen § 44 Abs 1 BDG 1979 verstoßen (Faktum b.).

Der Leiter der Justizanstalt *** HR Mag. *** *** erstattete schließlich am *** Disziplinaranzeige gegen den Disziplinarbeschuldigten an das BMVRDJ. Danach sei dieser im Sinne der Fakten c.) und d.) verdächtig. Das geschilderte Verhalten des Disziplinarbeschuldigten indiziere Verstöße gegen die Bestimmungen der §§ 43, 44 und 46 BDG 1979. Die Verwendung privater Hardware sei durch den Erlass BMJ-6236/0001-Pr 4/2013 verboten. Der Verdacht eines „DataBreach“ durch die Verwendung der Festplatte durch den Disziplinarbeschuldigten habe nicht erhärtet werden können (ON ***).

Das BMVRDJ leitete diese Anzeige gem. § 110 Abs 1 Z 2 BDG 1979 an den Vorsitzenden der Disziplinarkommission weiter (ON ***).

Der Disziplinarbeschuldigte äußerte sich zusammengefasst zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen wie folgt:

Zu Faktum a.): Es habe ein Gespräch zwischen ihm und CI *** betreffend des Insassen B. gegeben, wobei er Bedenken betreffend der Unterbringung des beidseitig beinamputierten Insassen in der Maßnahmenabteilung geäußert habe. CI *** habe ihm daraufhin entgegnet: „Du kannst ja deine Freundin anrufen und fragen, ob er wo anders hinkommt!“ CI *** habe mit „Freundin“ Fr. MR Mag. *** gemeint, weil der Disziplinarbeschuldigte bereits ca. einem Jahr vor dem gegenständlichen Telefonat mehrfach mit Mag. *** telefoniert und diese dem Disziplinarbeschuldigten das Angebot gemacht hätte, sie jederzeit anrufen zu können. Der Disziplinarbeschuldigte habe nach dem Gespräch mit CI *** Mag. *** angerufen.

Ca. 2h nach dem Telefonat habe der Disziplinarbeschuldigte HR *** und CI *** am Gang getroffen, wobei HR *** mit dem Finger auf ihn gezeigt und gesagt hätte, „Wenn du noch einmal die *** anrufst, leite ich gegen dich ein Disziplinarverfahren ein!“. Der Disziplinarbeschuldigte habe geantwortet, „Wenn sie mir das sagen, werde ich nicht mehr anrufen.“ Der Disziplinarbeschuldigte erhielt am nächsten Tag hinsichtlich dieses Vorfalls eine schriftliche Ermahnung und Belehrung.

Zu Faktum b.): Er habe Kommissärin Mag. *** *** lediglich mitgeteilt, dass er nicht wisse, ob eine Anhaltung aufgrund der Behinderung (des Insassen B.) in *** geeignet sei, da mit Ausnahme der Einzel- und Gruppengespräche die Durchführung anderer Therapien wie zB Gruppenausgänge sehr schwierig werden könne.

Zu Faktum c.): Er habe Mag. *** am *** per Email kontaktiert und sie gefragt, ob sie am Seminar „Sucht“ am Grundlsee teilnehme, da er ein persönliches Gespräch mit ihr führen möchte. Der Disziplinarbeschuldigte habe Information zu seiner Verteidigung im Disziplinarverfahren erfragen wollen.

Zu Faktum d.): Er habe seine private Festplatte zur Sicherung eines 12 seitigen Berichtes (über die Bergtage in Lüsen) verwendet. Er habe die Festplatte am *** gelöscht und an seine Ehefrau weitergegeben. Die gegen ein solches Vorgehen stehende IT-Benutzerrichtlinie sei ihm zwar ausgefolgt werden, an deren Inhalt könne er sich jedoch nicht mehr erinnern.

Zu den Fakten a.) und b.) ist aus den neben der Selbstanzeige vorliegenden Unterlagen und den (von der Disziplinarkommission gemäß § 123 Abs 1 BDG 1979 ergänzten) sonstigen Erhebungsergebnissen, hinsichtlich deren sowohl dem Disziplinarbeschuldigten als auch dem Disziplinaranwalt die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt war, Folgendes zu konstatieren:

CI *** – und somit der unmittelbare Dienstvorgesetzte des Disziplinarbeschuldigten - hat am *** zum Disziplinarbeschuldigten gesagt, dass dieser „seine Freundin anrufen“ könne. Damit hat CI *** Frau MR Mag. *** *** gemeint, weil er von dem guten Verhältnis des Disziplinarbeschuldigten zu MR *** wusste.

Diese Feststellungen ergeben sich aufgrund der übereinstimmenden Aussagen des Disziplinarbeschuldigten und des CI ***. Der unmittelbare Vorgesetzte des Disziplinarbeschuldigten CI *** hat in seiner Einvernahme vom *** im Wesentlichen angegeben, dass er der unmittelbare Dienstvorgesetzte des Disziplinarbeschuldigten sei und am *** zum Disziplinarbeschuldigten gesagt habe, dass dieser – in Zusammenhang mit der Unterbringung des Insassen B. - „seine Freundin anrufen“ könne. Damit habe CI *** Frau MR Mag. *** *** gemeint, weil er von dem guten Verhältnis des Disziplinarbeschuldigten zu Mag. *** wusste (ON ***).

Betreffend Faktum b.) kann nicht festgestellt werden, dass der Disziplinarbeschuldigte der Referentin der *** Mag. *** bei ihrem Besuch am *** persönlich mitgeteilt habe, dass er nicht angeben könne, ob eine Unterbringung möglich sei oder nicht und es noch zu keiner Erprobung durch den Insassen gekommen sei.

Die Feststellungen zum Faktum b.) ergeben sich insbesondere aufgrund der Aussage der Kommissärin Mag. *** *** in ihrer Einvernahme am ***. Diese hat angegeben, dass sie am 5.10.2018 in der JA *** gewesen sei, um Einschau in den Frauenvollzug zu nehmen. Bei dieser Gelegenheit sei sie von Fr. Mag. Dr. *** gebeten worden, wegen eines Insassen, der im Rollstuhl sitze und derzeit nicht gesetzeskonform angehalten werde, in die Maßnahmenabteilung gem. § 22 StGB zu gehen. Mag. *** habe sich daraufhin die Maßnahmenabteilung in Beisein des Disziplinarbeschuldigten angesehen. Zu einem persönlichen Gespräch mit dem Disziplinarbeschuldigten sei es nicht gekommen. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass in Zusammenschau mit der Verantwortung des Disziplinarbeschuldigten bereits aus den in diesem Verfahrensstadium zur Verfügung stehenden Ergebnissen abzuleiten ist, dass keine Feststellung des inkriminierten Verhaltens zu treffen sein wird, weshalb mit der (Negativ-)Feststellung vorzugehen war.

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten wie folgt:

1.1. Die Disziplinarkommission hat in dem der Einleitung vorangehenden Verfahren nicht – positiv – zu prüfen, ob eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung begangen wurde, sondern – negativ – zu erheben, ob nicht ein Grund für die Einstellung des Verfahrens vorliegt, der eine Bestrafung ausschließt. Ob ein solcher Grund gegeben ist, wird im Sinne des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung von der Disziplinarkommission zu beurteilen sein (Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten4, 567f mwN).

Die Disziplinaranzeige kommt als ausreichende (sachverhaltsmäßige) Grundlage für die Einleitung eines Disziplinarverfahrens in Betracht. Die Disziplinarkommission ist - abgesehen von einem ausnahmsweise bestehenden Zweifelsfall über das Vorliegen eines Einstellungstatbestandes oder eines ausreichenden Tatverdachtes - in der Regel nicht gezwungen, vor Erlassung des Einleitungsbeschlusses über die Disziplinaranzeige hinausgehende Ermittlungen durchzuführen bzw. durchführen zu lassen (VwGH 97/09/0091).

1.2. Unter Heranziehung dieser Verfahrensgrundsätze wurden von der Disziplinarkommission Erhebungen gepflogen und war – in freier Beweiswürdigung - oben angeführter Sachverhalt festzustellen.

2. Ad Faktum a.):

2.1. Gem. § 54 Abs 1 BDG 1979 hat der Beamte Anbringen, die sich auf sein Dienstverhältnis oder auf seine dienstlichen Aufgaben beziehen, bei seinem unmittelbaren Dienstvorgesetzten einzubringen. Dieser hat das Anbringen unverzüglich an die zuständige Stelle weiterzuleiten. Gem. § 54 Abs 2 BDG darf von der Einbringung im Dienstweg bei Gefahr im Verzug sowie dann abgesehen werden, wenn die Einhaltung des Dienstweges dem Beamten billigerweise nicht zumutbar ist.

Die Bestimmung des § 54 BDG 1979 hat zum Ziel eine Umgehung des unmittelbaren Vorgesetzten zu vermeiden und seine Information sicherzustellen. Insofern dient § 54 BDG 1979 auch der Erhaltung des Vertrauensverhältnisses zwischen Vorgesetzten und Mitarbeiter (vgl. VwGH 26.11.1992, 92/09/0169).  

2.2. Unter Bezugnahme auf den Telos der Bestimmung des § 54 BDG 1979 ist festzuhalten, dass dem Disziplinarbeschuldigten kein Verstoß gegen die Dienstpflicht der Einhaltung des Dienstweges vorgeworfen werden kann. Wie der unmittelbare Vorgesetzte CI *** angab, hat er dem Disziplinarbeschuldigten selbst „vorgeschlagen“ MR Mag. *** zu kontaktieren. Eine Umgehung des unmittelbar Vorgesetzten oder eine Verletzung des Vertrauensverhältnisses ist aus dem Vorgehen des Disziplinarbeschuldigten nicht ableitbar.

Das Disziplinarverfahren betreffend dieses Faktums war sohin gem. § 118 Abs 1 Z 2 BDG 1979 einzustellen, da die dem Beschuldigen zur Last gelegte Tat keine Dienstpflichtverletzung darstellt.

3. Ad Faktum b.):

3.1. Gemäß § 44 Abs 1 BDG 1979 hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen.

Die Unterstützungspflicht gem. § 44 Abs 1 BDG 1979 beinhaltet – wie auch § 43 Abs 1 BDG - die Pflicht „aus eigenem“ bei der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben tätig zu werden und darüber hinaus, dass der Beamte seinen Vorgesetzten über seine Tätigkeit zu informieren hat (Kucsko-Stadlmayer, aaO, 217 mwN).

§ 43a BDG 1979 normiert, dass Beamtinnen und Beamte als Vorgesetzte ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und als Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter ihren Vorgesetzten sowie einander mit Achtung zu begegnen und zu einem guten Funktionieren der dienstlichen Zusammenarbeit beizutragen haben. Sie haben im Umgang mit ihren Vorgesetzten, Kolleginnen und Kollegen sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Verhaltensweisen oder das Schaffen von Arbeitsbedingungen zu unterlassen, die deren menschliche Würde verletzen oder dies bezwecken oder sonst diskriminierend sind.

3.2. Aufgrund der getroffenen Negativfeststellung ist eine Verdachtslage, wonach der Disziplinarbeschuldigte gegen seine Dienstpflichten gem. § 44 BDG 1979 und/oder gem. § 43a BDG 1979 verstoßen habe, nicht begründet anzunehmen.

Das Disziplinarverfahren betreffend dieses Faktums war sohin gem. § 118 Abs 1 Z 2 BDG 1979 einzustellen, da die dem Beschuldigen zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.

4. Ad. Faktum c.):

4.1. Gem. § 54 Abs 1 BDG hat der Beamte Anbringen, die sich auf sein Dienstverhältnis oder auf seine dienstlichen Aufgaben beziehen, bei seinem unmittelbaren Dienstvorgesetzten einzubringen. Dieser hat das Anbringen unverzüglich an die zuständige Stelle weiterzuleiten. Gem. § 54 Abs 2 BDG darf von der Einbringung im Dienstweg bei Gefahr im Verzug sowie dann abgesehen werden, wenn die Einhaltung des Dienstweges dem Beamten billigerweise nicht zumutbar ist.

Als „Anbringen“ definiert § 13 AVG alle „Anträge, Gesuche, Anzeigen, Beschwerden und sonstige Mitteilungen“ die das „Dienstverhältnis“ oder „dienstliche Aufgaben“ des Beamten betreffen (Kucsko-Stadlmayer aaO 330 mwN).

Das Einhalten des Dienstweges ist dem Beamten immer dann „billigerweise nicht zumutbar“, wenn der Beamte bei Einhaltung des Dienstweges Nachteile irgendeiner Art zu befürchten hat (das Anbringen betrifft zB einen Streitpunkt zwischen dem Beamten und Vorgesetzten) oder sonst ein anderer Grund vorliegt, weshalb ein Übergehen oder Verzögern des Anbringens durch den Vorgesetzen zu befürchten ist (Kucsko-Stadlmayer aaO 332).

4.2. Gegenständlich gibt die Disziplinaranzeige keinen Hinweis darauf, ob und wenn ja, welches Anbringen iSd § 54 Abs 1 BDG 1979 iVm § 13 AVG vom Disziplinarbeschuldigten bei Mag. *** eingebracht worden sein soll. Schon aus diesem Grund kann ein Verstoß gegen die in Rede stehende Dienstpflicht nicht mit Grund angenommen werden und war deshalb auch hinsichtlich dieses Faktums mit Einstellung nach § 118 Abs 1 Z 2 BDG 1979 vorzugehen.

Nichts anderes würde im Ergebnis für den Fall der Unterstellung eines Anbringens iSd § 54 Abs 1 BDG 1979 gelten. Diesfalls läge ein die Strafbarkeit ausschließender Umstand und damit der Einstellungsgrund des § 118 Abs 1 Z 1 BDG 1979 vor. Unter Zugrundelegung der oben dargetanen Meinung Kucsko-Stadlmayers, der sich die Disziplinarkommission ausdrücklich anschließt, wäre die direkte Kontaktaufnahme, um – in der gegenständlichen Konstellation, in der ein Streitfall, in den der unmittelbare Vorgesetzte involviert ist, vorliegt - seine Verteidigung in einem (möglichen) Disziplinarverfahren vorzubereiten/sicherzustellen, jedenfalls vom Entschuldigungsgrund des § 54 Abs 2 BDG 1979 gedeckt.

5. Ad Faktum d.):

5.1. Gemäß § 118 Abs 1 Z 4 BDG 1979 ist das Disziplinarverfahren einzustellen, wenn die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von der Verletzung der Dienstpflichten abzuhalten oder der Verletzung von Dienstpflichten durch andere Beamte entgegenzuwirken.

5.2. Angesichts der (im Verdachtsbereich) einmaligen Verletzung einer Dienstpflicht des – soweit ersichtlich – disziplinarrechtlich unbescholtenen BI *** *** sind Schuld und Folgen seines mutmaßlichen Fehlverhaltens gering. In diesem Zusammenhang zu beachten ist freilich auch, dass die Tat insesondere kein „DataBreach“ nach sich zog. Die diesbezüglich tatsachengeständige Verantwortung des Disziplinarbeschuldigten, dem die private Speichermedien verbietende „IT-Benutzungsrichtlinie“ nunmehr gewiss wieder ins Bewusstsein gerückt sein sollte, und die Behandlung der Disziplinaranzeige lassen diese Form der disziplinarrechtlichen Reaktion ausreichen, um spezialpräventiven Hemmnissen adäquat zu begegnen. Nicht zuletzt trägt ein solches Vorgehen auch generalpräventiven Erwägungen Rechnung.

Es war diesbezüglich sohin nach § 118 Abs 1 Z 4 BDG 1979 mit Einstellung vorzugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist das Rechtsmittel der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig. Die Beschwerde ist innerhalb von vier Wochen ab Zustellung bei der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz einzubringen. Die Beschwerde hat zu enthalten:

- die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides,

- die Bezeichnung der belangten Behörde (jener Behörde, die den Bescheid erlassen hat),

- die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt oder die Erklärung
über den Umfang der Anfechtung,

- das Begehren und

- jene Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig
eingebracht ist.