TE Vwgh Erkenntnis 1999/2/10 97/09/0139

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger, über die Beschwerde des A B (als Inhaber der protokollierten Einzelfirma Fredy's Auto Beauty Farm) in Wien, vertreten durch DDr. Wolfgang Schulter, Rechtsanwalt in Wien , Fleischmarkt 28, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 26. März 1997, Zl. LGSW/Abt. 10/13113/1668153/1997, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei beantragte beim Arbeitsmarktservice Handel-Transport-Verkehr-Landwirtschaft Wien die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den polnischen Staatsangehörigen D G für die berufliche Tätigkeit als "Autopfleger"; das Erfordernis spezieller Kenntnisse oder einer besonderen Ausbildung wurde im Antrag verneint.

Diesen Antrag wies das Arbeitsmarktservice Handel-Transport-Verkehr-Landwirtschaft Wien mit Bescheid vom 19. Februar 1997 gemäß § 4 Abs. 7 AuslBG (in Zusammenhalt mit der Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1997, BGBl. Nr. 646/1996, und der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung) ab.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, die Behörde habe sich nicht mit § 4 Abs. 1 AuslBG auseinandergesetzt und in diesem Zusammenhang keine Ersatzkräfte zur Verfügung gestellt. Der beantragte Ausländer lebe seit vielen Jahren in Österreich; er sei verheiratet, verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung und demnach als "integrierter Ausländer im Sinne des § 4b lit 3 AuslBG" anzusehen. Die Beschäftigungsbewilligung sei nach den Kriterien des § 4 Abs. 1, § 4 Abs. 3 und § 4 Abs. 6 AuslBG zu erteilen. Die Bestimmung des § 4 Abs. 7 AuslBG sei nicht anzuwenden, weil "die Bundeshöchstzahl nicht überschritten ist". Die Statistik entspreche nicht den Tatsachen, es bestehe keine Überziehung der Bundeshöchstzahl "um ca 2000 bewilligt Beschäftigte", weil verabsäumt worden sei, die Bundeshöchstzahl um die "unter Artikel 6 Abs 1 des Ass. Abkommens zwischen der EU und der Republik Türkei zu berichtigen".

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 26. März 1997 wurde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 7 AuslBG und in Zusammenhalt mit § 12a Abs. 1 und 2 leg. cit. sowie der Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1997 und der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung der maßgebenden Rechtslage - soweit für den Beschwerdefall relevant - aus, auf die mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, BGBl. Nr. 646/1996, für das Kalenderjahr 1997 festgesetzte Bundeshöchstzahl (262.246) seien nach der Statistik des Arbeitsmarktservice Österreich zum Stichtag Ende Februar 1997 bereits 264.065 Ausländer anzurechnen; die Bundeshöchstzahl 1997 sei demnach überschritten. Es sei festgestellt worden, daß der beantragte Ausländer nicht aufgrund einer Beschäftigungsbewilligung, Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines nach dem AuslBG unselbständig beschäftigt gewesen sei, daß dieser keinen Arbeitslosengeldanspruch habe, und daß für diesen auch keine Sicherungsbescheinigung ausgestellt worden sei. Der beantragte Ausländer gehöre nicht zu dem Personenkreis, der bereits auf die Bundeshöchstzahl anzurechnen sei. Es würden auch keine Voraussetzung für seine Zuordnung zum zuvor zitierten Personenkreis (des § 1 der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung) vorliegen. Der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung stehe daher der Versagungsgrund nach § 4 Abs. 7 AuslBG entgegen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich in folgenden Rechten verletzt: "Unrichtige Anwendung des § 4 Abs 7 AuslBG; rechtswidrige Nichtanwendung des § 4 Abs 1 AuslBG; Nichtanwendung des Art 6 Abs 1 des Ass.abkommen zwischen der EU/Türkei 1/1980 und mangelnde nachprüfende Kontrollmöglichkeit gem § 60 AVG". Sie bringt dazu im wesentlichen vor, das Arbeitsmarktservice wäre im Sinn des § 4 Abs. 1 AuslBG verpflichtet gewesen, die arbeitsmarktrechtliche Situation zu prüfen und die Stellung von Ersatzkräften vorzunehmen. Die Bundeshöchstzahl sei seit Anwendung des "Ass. Abkommens zwischen der EU-Türkei aus 1/1980" nicht überschritten. Bei Bereinigung der Bundeshöchstzahl um die "Assoziationsfälle" komme es zu einer Unterschreitung der Bundeshöchstzahl, wodurch die Anwendung des § 4 Abs. 7 AuslBG nicht gegeben sei. Die belangte Behörde hätte die Rechtswidrigkeit der "Bundeshöchstzahlüberziehungsverordnung" aufgreifen müssen, weil deren Anwendung "infolge Aufhebung durch den VfGH" nicht zulässig sei.

Dieses Vorbringen vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Die belangte Behörde hat die Ablehnung der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung ausschließlich auf § 4 Abs. 7 AuslBG in der Fassung BGBl. Nr. 257/1995 (in Verbindung mit § 12a Abs. 1 und 2 AuslBG sowie die Verordnungen BGBl. Nr. 646/1996 und BGBl. Nr. 278/1995) gestützt.

Nach dieser Gesetzesbestimmung dürfen unbeschadet des § 12a Abs. 2 Beschäftigungsbewilligungen nur unter der zusätzlichen Voraussetzung erteilt werden, daß die Bundeshöchstzahl nicht überschritten wird. Dies gilt nicht, wenn die Beschäftigungsbewilligung für einen Ausländer erteilt werden soll, der Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz hat.

Sind die genannten Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 leg. cit. nicht erfüllt, dann kann - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt dargelegt hat - dahingestellt bleiben, ob allenfalls Voraussetzungen nach anderen Bestimmungen wie etwa des § 4 Abs. 1 oder des § 4 Abs. 6 AuslBG die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung rechtfertigen würden. Die Folgen einer Überschreitung der Bundeshöchstzahl sind im Ausländerbeschäftigungsgesetz ohne jede Bezugnahme auf die festgesetzten Landeshöchstzahlen geregelt und nach dem Wortlaut des dem § 4 Abs. 6 AuslBG unmittelbar nachfolgenden Abs. 7 ausdrücklich als "zusätzliche Voraussetzung" für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu prüfen (vgl. in dieser Hinsicht etwa die beiden hg. Erkenntnisse jeweils vom 16. Dezember 1997, Zl. 97/09/0092, und Zl. 97/09/0168, und die jeweils darin angegebene Vorjudikatur).

Soweit sich die Beschwerde mit dem Vorliegen der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 AuslBG (insbesondere auch mit der Ersatzkraftstellung) für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung auseinandersetzt, gehen diese Beschwerdeausführungen demnach an dem von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid herangezogenen Versagungsgrund des § 4 Abs. 7 AuslBG vorbei.

Hinsichtlich des von der belangten Behörde herangezogenen Versagungsgrundes wird in der Beschwerde nicht in Frage gestellt, daß der beantragte Ausländer keinen Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz hat und demnach der Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 7 AuslBG nicht vorliegt.

Insoweit die beschwerdeführende Partei die festgestellte Überschreitung der herangezogenen Bundeshöchstzahl für das Kalenderjahr 1997 ausschließlich mit der Begründung bestreitet, diese Bundeshöchtszahl hätte um "die türkischen Assoziationsfälle" bereinigt werden müssen, wird allein damit keine fehlerhafte Berechnungsmethode hinsichtlich der Ermittlung der festgestellten Überschreitung dargetan, ist diesem Vorbringen in der Beschwerde doch nicht zu entnehmen, aus welchen (sachlichen oder rechtlichen) Erwägungen derartige "Anrechnungsfälle" auf die Bundeshöchstzahl unter dem Gesichtspunkt, daß die beschwerdeführende Partei (eine unbestrittenermaßen inländische Arbeitgeberin) einen polnischen Staatsangehörigen zu beschäftigen beabsichtigte, im Beschwerdefall bei der Ermittlung der Überschreitung der Bundeshöchstzahl nicht berücksichtigt werden durften (vgl. in dieser Hinsicht sinngemäß auch die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0171, und vom 18. November 1998, Zl. 98/09/0156).

Die Behauptung der beschwerdeführenden Partei, daß die Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales (BGBl. Nr. 278/1995) "durch den VfGH aufgehoben wurde" und deshalb deren "Anwendbarkeit nicht mehr zulässig erscheint", ist jedenfalls unrichtig und in keiner Weise nachvollziehbar.

In der Beschwerde wird - ebenso wie bereits im gesamten Verwaltungsverfahren - kein Sachverhalt dargetan, der im Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahren eine Zuordnung der beantragten Arbeitskraft zum Personenkreis des § 1 der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung zulassen würde.

Bei diesem Verlauf des zugrundeliegenden Verwaltungsverfahrens mangelt es schon aus den dargelegten Gründen den in der Beschwerde behaupteten Verfahrensverletzungen an der erforderlichen Relevanz (§ 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG).

Die Beschwerde erweist sich somit aus den dargelegten Erwägungen als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 10. Februar 1999