TE Vwgh Erkenntnis 1999/2/10 98/09/0064

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger, über die Beschwerde des P, vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in

5020 Salzburg, Alpenstraße 12, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission für Salzburger Gemeindebedienstete vom 24. November 1997, Zl. 11-12294/59-97, betreffend Disziplinarstrafe der Entlassung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer stand als Beamter der Marktgemeinde in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis.

Mit dem Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission für Salzburger Gemeindebedienstete (Senat 1) vom 1. August 1997 wurde als erwiesen angesehen, dass der Beschwerdeführer mehrfache Dienstpflichtverletzungen begangen habe. Es wurde die Disziplinarstrafe der Entlassung ausgesprochen.

Aufgrund der dagegen erhobenen Berufung sprach die belangte Behörde den Beschwerdeführer in vier Punkten des Bescheides der Behörde erster Instanz frei und hielt die übrigen Punkte mit teilweise abgeändertem Spruch aufrecht. Der Ausspruch über die Disziplinarstrafe der Entlassung wurde bestätigt.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichtete Beschwerde. Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluß vom 11. März 1998, B 20/98-6, ihre Behandlung ab und trat sie sodann dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzte Beschwerde macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer rügt unter anderem, daß ihm das gemäß § 124 Abs. 3 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) eingeräumte Recht, ein Mitglied des Senates ohne Angabe von Gründen abzulehnen, zu Unrecht mit dem Hinweis darauf abgesprochen worden sei, er habe dieses Ablehnungsrecht durch Ausübung anläßlich des vorgelagerten Verhandlungsbeschlusses vom 28. Mai 1996 durch damalige Ablehnung des Senatsmitgliedes Dr. M bereits konsumiert.

Mit dieser Rüge ist der Beschwerdeführer im Recht.

Die hier maßgeblichen Normen des Salzburger Gemeindebeamtengesetzes 1968, LGBl. für Salzburg Nr. 27 idF LGBl. Nr. 70/1997 (Sbg. GBG 1968), und des BDG 1979 lauten:

§ 9 Abs. 1 Sbg. GBG 1968:

"Anwendbare Bundesvorschriften

(1) Soweit in diesem Gesetz oder in anderen landesgesetzlichen Vorschriften nichts anderes bestimmt ist, haben auf die unter dieses Gesetz fallenden Gemeindebeamten die in der Anlage angeführten, für das Dienst- und Besoldungsrecht einschließlich des Pensionsrechtes der Bundesbeamten maßgebenden bundesgesetzlichen Vorschriften nach Maßgabe der Abs. 2 bis 7 sinngemäß Anwendung zu finden. Die in den Z. 8 und 9 der Anlage angeführten bundesgesetzlichen Vorschriften finden jedoch auf Gemeindebeamte, die in Betrieben tätig sind, keine Anwendung."

§ 12 Sbg. GBG 1968:

"Disziplinarkommission

(1) Zur Durchführung des Disziplinarstrafverfahrens I. Instanz wird bei der Landesregierung eine Disziplinarkommission für Gemeindebedienstete gebildet.

(2) Die Disziplinarkommission besteht aus dem Vorsitzenden, seinen Stellvertretern und der erforderlichen Anzahl von Mitgliedern.

(3) Der Vorsitzende und dessen Stellvertreter werden aus dem Stande der rechtskundigen Beamten des Amtes der Landesregierung und der Bezirkshauptmannschaft, die Mitglieder - mit Ausnahme der von den Gemeinden entsendeten (Abs. 5) - aus dem Stande der diesem Gesetz unterliegenden Gemeindebeamten von der Landesregierung auf die Dauer von drei Jahren ernannt.

(4) Die Disziplinarkommission verhandelt und entscheidet in Senaten, die aus einem Vorsitzenden und vier Mitgliedern bestehen. Der Vorsitzende und die zwei Mitglieder aus dem Stande der Gemeindebeamten werden von der Landesregierung eingesetzt.

(5) Zwei weitere Mitglieder werden von der am Verfahren beteiligten Gemeinde entsendet. Falls die Gemeinde es unterläßt, binnen drei Tagen nach schriftlicher Aufforderung die Beisitzer oder im Falle ihrer Ablehnung durch den beschuldigten Beamten die Ersatzmänner namhaft zu machen, hat der Vorsitzende für fehlende Beisitzer Beamte der Landesregierung beizuziehen.

(6) (Verfassungsbestimmung) Die Mitglieder der Disziplinarkommission sind in Ausübung dieses Amtes selbständig und unabhängig.

(7) Der Disziplinarsenat ist beschlußfähig, wenn der Vorsitzende und vier Mitglieder (Ersatzmänner) anwesend sind.

(8) Der Disziplinaranwalt wird von der Landesregierung aus dem Stand der rechtskundigen Beamten des Amtes der Landesregierung bestellt.

(9) Für die sachlichen Erfordernisse der Disziplinarkommission kommt die Landesregierung auf. Diese bestimmt auch fallweise einen Schriftführer."

§ 101 Abs. 4 BDG 1979:

"Disziplinarsenate

(4) Der Vorsitzende jeder Kommission hat jeweils bis zum Jahresschluß für das folgende Kalenderjahr die Senate zu bilden und die Geschäfte unter diese zu verteilen. Gleichzeitig ist die Reihenfolge zu bestimmen, in der die weiteren Kommissionsmitglieder bei der Verhinderung eines Senatsmitgliedes als Ersatzmitglieder in die Senate eintreten. Die Zusammensetzung der Senate darf nur im Falle unbedingten Bedarfes abgeändert werden."

§ 124 Abs. 3 BDG 1979:

"Verhandlungsbeschluß und mündliche Verhandlung

(3) Im Verhandlungsbeschluß ist dem Beschuldigten die Zusammensetzung des Senates einschließlich der Ersatzmitglieder bekanntzugeben. Der Beschuldigte hat das Recht, binnen einer Woche nach Zustellung des Verhandlungsbeschlusses ein Mitglied des Senates ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Auf Verlangen des Beschuldigten dürfen bei der mündlichen Verhandlung bis zu drei Beamte als Vertrauenspersonen anwesend sein. Die mündliche Verhandlung ist ansonsten nicht öffentlich."

Die Behörde erster Instanz hatte mit Bescheid vom 28. Mai 1996 dem Beschwerdeführer bekanntgegeben, daß sie unter dem Vorsitz von Bezirkshauptmann Hofrat Dr. M mit den Herren Mag. V, L, Ma und S als Beisitzer (bzw. Herrn T und Frau St als Ersatzbeisitzer) die mündliche Verhandlung durchführe. Der Beschwerdeführer lehnte mit Schriftsatz vom 4. Juni 1996 den Vorsitzenden Dr. M ab. Dennoch führte die Behörde erster Instanz die Verhandlung durch und erließ das Disziplinarerkenntnis vom 11. Juli 1996, weil sie die Ablehnung des Senatsvorsitzenden als unzulässig bezeichnete. Die belangte Behörde hob dieses Disziplinarerkenntnis mit dem Bescheid vom 25. September 1996 auf und verwies die Angelegenheit an die Behörde erster Instanz mit der wesentlichen Begründung zurück, daß auch der Senatsvorsitzende gemäß § 124 Abs. 3 BDG 1979 ein Mitglied des Senates sei, das ohne Angabe von Gründen vom Beschuldigten abgelehnt werden könne.

Die Behörde erster Instanz gab dem Beschwerdeführer im zweiten Rechtsgang mit dem Verhandlungsbeschluß vom 26. März 1997 die Durchführung der Disziplinarverhandlung in der gegenständlichen Sache in der Senatszusammensetzung Vorsitzender Dr. C, den Herren Mag. V, L, K und Lu als Beisitzer (bzw. die Herren Mag. J und G als Ersatzbeisitzer) bekannt. Mit Schriftsatz vom 8. April 1997 lehnte der Beschwerdeführer das Senatsmitglied Lu gemäß § 124 Abs. 3 BDG 1979 ab.

Die Behörde erster Instanz erließ auf Grund ihrer Rechtsansicht, daß der Beschwerdeführer das Ablehnungsrecht gemäß § 125 Abs. 3 BDG 1979 bereits durch die Ablehnung vom 4. Juni 1996 konsumiert habe, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung erneut ein Straferkenntnis, mit welchem sie die Disziplinarstrafe der Entlassung aussprach.

In der dagegen eingebrachten Berufung rügte der Beschwerdeführer unter anderem die Verletzung im Recht auf grundlose Ablehnung eines Senatsmitgliedes.

Hierauf erließ die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen Bescheid, in welchem sie die gegenständliche Frage dahingehend beurteilte, daß "nicht willkürlich eine neue Kommission gebildet wurde, sondern in einer bestehenden Kommission, hinsichtlich derer das grundlose Ablehnungsrecht bereits geltend gemacht worden war, lediglich die notwendigen Austäusche vorgenommen" worden seien. Damit sei "das grundlose Ablehnungsrecht konsumiert" und es könne "hinsichtlich der abgeänderten Zusammensetzung der Disziplinarkommission nicht neuerlich geltend gemacht werden".

Das BDG 1979 ist in der Anlage zum Sbg. GBG 1968 angeführt. Die §§ 101 und 124 BDG 1979 sind nicht von den in § 9 Abs. 6 Sbg. GBG 1968 normierten Abweichungen betroffen, es finden sich auch sonst keine abweichenden landesgesetzlichen Vorschriften. Gemäß § 124 Abs. 3 BDG 1979 ist dem Beschuldigten im Verhandlungsbeschluß die Zusammensetzung des Senates einschließlich der Ersatzmitglieder bekanntzugeben.

Im Erkenntnis vom 26. März 1980, Zl. 1956/77, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen:

"Bezieht sich somit das Ablehnungsrecht des Beamten auf den konkreten Senat und bildet das Verzeichnis, das der Vorsitzende dem Beamten mitzuteilen hat, die Grundlage für das Ablehnungsrecht, dann ist eine in der Folge eintretende Änderung der Zusammensetzung des Senates vom Vorsitzenden dem Beamten mitzuteilen, der innerhalb der achttägigen (nunmehr: einwöchigen) Frist, je nach dem, ob und wie weit er von seinem Ablehnungsrecht schon vorher Gebrauch gemacht hat, bis zu zwei Mitglieder (nunmehr: ein Mitglied) des Senates, vor dem nunmehr die mündliche Verhandlung stattzufinden hat, ohne Angabe von Gründen ablehnen kann. Die von der belangten Behörde vertretene Auffassung, daß sich das Ablehnungsrecht, wenn der beschuldigte Beamte einmal davon Gebrauch gemacht habe, erschöpft habe, führte zu dem Ergebnis, daß das Ablehnungsrecht immer dann wirkungslos bliebe, wenn sich nach der Mitteilung des Verzeichnisses der Senatsmitglieder die Senatszusammensetzung geändert hat. Damit wäre das Ablehnungsrecht des Beamten von allen jenen Zufälligkeiten abhängig, die nach dem Gesetz zum Eintritt eines Ersatzmitgliedes in den Disziplinarsenat führen."

Dieses Erkenntnis erging zur damals geltenden Dienstpragmatik vom 25. Jänner 1914, RGBl. Nr. 15, welche in § 123 Abs. 1 zweiter Satz bestimmte:

"Hiezu sind der beschuldigte Beamte unter Mitteilung des Verweisungs(Einleitungs)beschlusses und eines Verzeichnisses der Mitglieder des Disziplinarsenates und sein Verteidiger zu laden."

Im genannten Erkenntnis sprach der Verwaltungsgerichtshof gestützt auf diesen Gesetzeswortlaut aus, daß sich das Ablehnungsrecht nicht auf Ersatzmitglieder beziehe.

Dem gegenüber steht die nunmehr geltende Fassung des § 124 Abs. 3 BDG 1979. Das Ablehnungsrecht bezieht sich nunmehr auf den dem Beschuldigten im Disziplinarverfahren bekanntgegebenen Senat einschließlich der Ersatzmitglieder. Wie im folgenden gezeigt wird, hat der Gesetzgeber mit der Erweiterung des Kreises der bekanntzugebenden Mitglieder auch auf die Ersatzmitglieder hinreichend gegen einen Mißbrauch des Ablehnungsrechtes dergestalt vorgebeugt, daß die durch erstmalige Ausübung des Ablehnungsrechtes zwingend notwendige Änderung in der Zusammensetzung des letztlich die Verhandlung durchführenden und entscheidenden Senates das Ablehnungsrecht neu aufleben ließe und es dem Beschuldigten somit letztendlich in die Hand gelegt wäre, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Fällung eines Disziplinarerkenntnisses unmöglich zu machen.

Die belangte Behörde sieht im "Zugeständnis eines weiteren Ablehnungsrechtes, nach dem dieses durchgesetzt wurde", in ihrer Gegenschrift eine Gefahr für die Aufgabenstellung des Disziplinarverfahrensrechtes, nämlich die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes. Diesem Argument ist deshalb nicht zu folgen, weil gemäß § 12 Abs. 4 Sbg. GBG 1968 zwar abweichend von § 101 Abs. 1 bis 3 BDG 1979 der Vorsitzende und die zwei Mitglieder aus dem Stande der Gemeindebeamten für den entscheidenden Senat von der Landesregierung eingesetzt werden. Durch diese Möglichkeit ist aber die Bestimmung des § 101 Abs. 4 BDG 1979 für die im voraus zu bestimmende Reihenfolge, in der die weiteren Kommissionsmitglieder bei der Verhinderung eines Senatsmitgliedes als Ersatzmitglieder in die Senate eintreten, nicht berührt. § 12 Abs. 4 Sbg. GBG 1968 ist im Sinne der verfassungsrechtlich garantierten Selbständigkeit und Unabhängigkeit der Mitglieder der Disziplinarkommission (§ 12 Abs. 6 Sbg. GBG 1968) nur so zu verstehen, daß die Landesregierung den konkreten Senat im Sinne der Geschäftsverteilung durch den Vorsitzenden der Kommission und der von ihm bestimmten Reihenfolge des Eintrittes von Ersatzmitgliedern einzusetzen hat. Keinesfalls ist in § 12 Abs. 4 Sbg. GBG 1968 eine inhaltliche Derogation des § 101 Abs. 4 BDG 1979 zu erblicken. Demnach steht es aber den Disziplinarbehörden des Landes Salzburg frei, in einem konkreten Disziplinarverfahren bei der Zusammensetzung des Senates eine ausreichende Anzahl von Ersatzmitgliedern bekanntzugeben, welche im Falle der Ausübung des Ablehnungsrechtes (bzw. bei sonstigen gesetzlichen Verhinderungsgründen) in den entscheidenden Senat aufrücken, ohne daß es dadurch zu einer Änderung der Senatszusammensetzung im Sinne des § 124 Abs. 3 BDG 1979 käme.

Macht der Beschuldigte im Disziplinarverfahren sein Recht geltend, ein Mitglied des ihm bekanntgegebenen Senates einschließlich der Ersatzmitglieder abzulehnen, so liegt in der Folge dann keine Änderung des Senates im Sinne des § 124 Abs. 3 BDG 1979 vor, wenn lediglich ein dem Beschuldigten bekanntgegebenes Ersatzmitglied in eine aktive Position aufrückt. Dieser Fall löst somit weder die Pflicht der Behörde aus, neuerlich die Zusammensetzung des Senates bekanntzugeben, noch steht das Recht auf Ablehnung eines weiteren Mitgliedes dieses Senates zu.

Anders liegt der Fall aber dann, wenn in den Senat Mitglieder oder Ersatzmitglieder aufgenommen werden sollen, die dem Beschuldigten im vorherigen Verfahrensstadium noch nicht bekanntgegeben wurden. In diesem Fall ändert sich die Zusammensetzung des Senates, was die Pflicht der Behörde auslöst, den geänderten Senat dem Beschuldigten bekanntzugeben. Dieser hat sodann das Recht, binnen einer Woche ein Mitglied des (neuen) Senates ohne Angabe von Gründen abzulehnen.

Im gegenständlichen Fall wurde dem Beschwerdeführer im zweiten Rechtsgang eine Zusammensetzung des erstinstanzlichen Disziplinarsenates einschließlich zweier Ersatzbeisitzer bekanntgegeben, die sich personell in mehreren Punkten von der Bekanntgabe im ersten Rechtsgang unterschied. Es handelt sich daher um einen neuen Senat im Sinne der obigen Ausführungen. Dem Beschwerdeführer stand daher das Recht zu, gemäß § 124 Abs. 3 BDG 1979 ein Mitglied des im zweiten Rechtsgang bekanntgegebenen Senates ohne Angabe von Gründen abzulehnen.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher schon aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Mehrbegehren "zuzüglich Bstm." war abzuweisen, weil in der spätestens im Zeitpunkt der Beschwerdeüberreichung zu entrichtenden Gebühr von S 2.500,-- gemäß § 24 Abs. 3 VwGG alle (vor Geltung dieser Gesetzesstelle zu entrichtenden) Gebühren für

die Beschwerdeerhebung samt Beilagen inkludiert sind. Der Beschwerdeführer hatte daher gemäß § 48 Abs. 1 Z. 1 VwGG keine den Betrag von S 2.500,--übersteigenden Gebühren zu entrichten.

Wien, am 10. Februar 1999