TE Vwgh Erkenntnis 2019/4/26 Ra 2018/02/0260

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Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck, die Hofräte Mag. Dr. Köller und Dr. N. Bachler, die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober sowie den Hofrat Mag. Straßegger als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Friedwagner, über die Revision 1. des E in V und 2. der w Gesellschaft m.b.H in G, beide vertreten durch Mag. Martin Paar und Mag. Hermann Zwanzger, Rechtsanwälte in 1040 Wien, Wiedner Hauptstraße 46/6, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 13. September 2017, Zlen. VGW- 002/011/1365/2017-2 und VGW-002/011/1365/2017, betreffend Übertretung und Verfall nach dem GTBW-G (Partei gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 VwGG: Magistrat der Stadt Wien), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird in den Spruchpunkten I., II., IV. und V. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Wien hat den revisionswerbenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

1 Mit Straferkenntnis vom 5. Dezember 2016 sprach der Magistrat der Stadt Wien (belangte Behörde) aus, der Erstrevisionswerber habe zu verantworten, dass er am 18. Februar 2016 an einem näher bezeichneten Ort in Wien die Tätigkeit der gewerbsmäßigen Vermittlung von Wetten sowie Wettkundinnen und Wettkunden aus Anlass näher bezeichneter sportlicher Veranstaltungen an die Zweitrevisionswerberin als Buchmacherin mit einem in deren Eigentum stehenden

betriebsbereiten Wettterminal ausgeübt habe, obwohl er die dafür erforderliche Bewilligung der Wiener Landesregierung nicht erwirkt habe.

Der Erstrevisionswerber habe dadurch § 2 Abs. 1 iVm. § 1 Abs. 1 des Gesetzes betreffend Gebühren von Totalisateur- und Buchmacherwetten sowie Maßnahmen zur Unterdrückung des Winkelwettwesens (GTBW-G) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung verletzt, weshalb die belangte Behörde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.100,-- (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von vier Tagen) verhängte. Gemäß § 17 VStG erklärte sie das Wettterminal der Zweitrevisionswerberin sowie den darin befindlichen Kassabetrag für verfallen.

2 Dagegen erhoben sowohl der Erstrevisionswerber als auch - gestützt auf die Haftungsbeteiligung gemäß § 9 VStG - die Zweitrevisionswerberin in einem gemeinsamen Schriftsatz vollumfänglich Beschwerde an das Verwaltungsgericht, in der sie unrichtige rechtliche Beurteilung und unrichtige Tatsachenfeststellungen geltend machten sowie einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung stellten. 3 Die für das Beschwerdeverfahren zunächst zuständige Richterin führte am 21. Februar 2017 eine Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der revisionswerbenden Parteien, einer Vertreterin der belangten Behörde sowie einer Zeugin durch. 4 Mit Verfügung der Vizepräsidentin des Verwaltungsgerichts vom 2. Mai 2017 wurde der Richterin die Rechtssache wegen ihres Ausscheidens aus dem Dienstverhältnis zur Stadt Wien abgenommen und in der Folge einem anderen Richter neu zugeteilt. 5 Mit zum gegenständlichen Verfahren sowie zu einem Parallelverfahren ergangenen verfahrensleitenden Anordnungen forderte der nunmehr zuständige Richter des Verwaltungsgerichts die revisionswerbenden Parteien auf, bekannt zu geben, ob sie der Verwertung und Würdigung der aus der am 21. Februar 2017 durchgeführten Verhandlung erlangten Beweisergebnisse zustimmten oder die Wiederholung des Beweisverfahrens beantragten. 6 In einer (auch) das gegenständliche Verfahren betreffenden Stellungnahme vom 29. Juni 2017 erklärten sich die revisionswerbenden Parteien damit einverstanden, dass das Protokoll der Verhandlung vom 21. Februar 2017 der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zugrunde gelegt werde. Sie erstatteten außerdem ergänzendes Vorbringen und beantragten die Vernehmung eines näher genannten Zeugen.

7 In einer weiteren (nur) zum gegenständlichen Verfahren ergangenen Stellungnahme vom 15. September 2017 erklärten sich die revisionswerbenden Parteien abermals mit der Verwertung und Würdigung der Verhandlungsergebnisse vom 21. Februar 2017 einverstanden. Im Übrigen verwiesen sie auf das in ihrem Schriftsatz vom 29. Juni 2017 erstattete Vorbringen und hielten ihren Beweisantrag auf Einvernahme des genannten Zeugen aufrecht. 8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht - ohne Durchführung einer weiteren Verhandlung - die Beschwerde des Erstrevisionswerbers gegen das Straferkenntnis

(Spruchpunkt I.) und die Beschwerde des Erstrevisionswerbers und der Zweitrevisionswerberin gegen den Ausspruch des Verfalls (Spruchpunkt II.) als unbegründet ab. Die Beschwerde der Zweitrevisionswerberin gegen den Ausspruch der Haftung gemäß § 9 Abs. 7 VStG wies es hingegen als unzulässig zurück, da dieser Ausspruch nicht vom Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses erfasst sei (Spruchpunkt III.). Im Übrigen verpflichtete es den "Bf" zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des "Rechtsmittelverfahrens" (Spruchpunkt IV.) und erklärte gemäß § 25a Abs. 1 VwGG die Revision für nicht zulässig

(Spruchpunkt V.).

Im Rahmen der Darstellung des Verfahrensgangs führte das Verwaltungsgericht aus, die revisionswerbenden Parteien hätten sich in ihren Stellungnahmen nicht dazu geäußert, ob sie eine Wiederholung des Beweisverfahrens beantragten, weshalb das Verwaltungsgericht "mangels Widerspruchs dies concludenterweise als zustimmend" erachte. Daran anschließend begründete das Verwaltungsgericht seine Entscheidung inhaltlich.

9 Dagegen richtet sich die vorliegende, ausdrücklich nicht gegen Spruchpunkt III. des Erkenntnisses gerichtete außerordentliche Revision, mit dem Antrag, der Verwaltungsgerichtshof möge das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit aufheben und den revisionswerbenden Parteien Kostenersatz im gesetzlichen Ausmaß "zuzüglich Umsatzsteuer sowie zuzüglich Eingabengebühr" zusprechen.

10 Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

11 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird vorgebracht, das Verwaltungsgericht sei von hg. Rechtsprechung und dem klaren Wortlaut des § 25 Abs. 7 VwGVG abgewichen, indem es das angefochtene Erkenntnis nach einem Richterwechsel erlassen habe, ohne die in der Beschwerde ausdrücklich beantragte mündliche Verhandlung zu wiederholen. Es fehle aber an hg. Rechtsprechung zu der Rechtsfrage, ob § 25 Abs. 7 VwGVG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung finde.

12 Die Revision erweist sich zur Klärung dieser Rechtsfrage als zulässig und - im Ergebnis - als berechtigt.

13 Die hier maßgeblichen Bestimmungen des VwGVG in der Fassung

BGBl. I Nr. 24/2017, lauten auszugsweise:

"1. Hauptstück

Allgemeine Bestimmungen

(...)

3. Abschnitt

Verfahren vor dem Verwaltungsgericht

(...)

Öffentlichkeit der Verhandlung und Beweisaufnahme

§ 25. (...)

(7) Das Erkenntnis kann nur von denjenigen Mitgliedern des Verwaltungsgerichtes gefällt werden, die an der Verhandlung teilgenommen haben. Ändert sich die Zusammensetzung des Senates oder wurde die Rechtssache einem anderen Richter zugewiesen, ist die Verhandlung zu wiederholen. Bei Fällung des Erkenntnisses ist nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist.

(...)

3. Hauptstück

Besondere Bestimmungen

(...)

2. Abschnitt

Verfahren in Verwaltungsstrafsachen

(...)

Anzuwendendes Recht

§ 38. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

(...)

Verhandlung

§ 44. (1) Das Verwaltungsgericht hat eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung entfällt, wenn der Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

     (3) Das Verwaltungsgericht kann von einer Verhandlung

absehen, wenn

1.      in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche

Beurteilung behauptet wird oder

2.      sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe richtet

oder

3.      im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht

übersteigende Geldstrafe verhängt wurde oder

4.      sich die Beschwerde gegen einen verfahrensrechtlichen

Bescheid richtet

     und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt

hat. Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung

in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den

sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, einen Antrag auf

Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf

Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen

Parteien zurückgezogen werden.

(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn es einen Beschluss zu fassen hat, die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

(6) Die Parteien sind so rechtzeitig zur Verhandlung zu laden, dass ihnen von der Zustellung der Ladung an mindestens zwei Wochen zur Vorbereitung zur Verfügung stehen.

(...)

Beweisaufnahme

§ 46. (1) Das Verwaltungsgericht hat die zur Entscheidung der Rechtssache erforderlichen Beweise aufzunehmen.

(...)

Unmittelbarkeit des Verfahrens

§ 48. Wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, dann ist bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist. Auf Aktenstücke ist nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie bei der Verhandlung verlesen wurden, es sei denn, der Beschuldigte hätte darauf verzichtet, oder als es sich um Beweiserhebungen handelt, deren Erörterung infolge des Verzichts auf eine fortgesetzte Verhandlung gemäß § 44 Abs. 5 entfallen ist."

14 Nach der hg. Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht gemäß § 44 Abs. 1 VwGVG in Verwaltungsstrafverfahren grundsätzlich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. In den Abs. 2 bis 5 leg. cit. finden sich zulässige Ausnahmen von der Verhandlungspflicht. Ein Absehen von der Verhandlung ist nach dieser Bestimmung zu beurteilen und zu begründen (vgl. VwGH 8.3.2018, Ra 2017/02/0273; 7.6.2016, Ro 2015/09/0012). 15 Gemäß § 44 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. Durch die Wortfolge "wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten" wurde vom Gesetzgeber klargestellt, dass es hiebei auf eine ausdrückliche Willenserklärung der Parteien ankommt (VwGH 19.3.2018, Ra 2017/17/0871).

16 In ihren Stellungnahmen haben die revisionswerbenden Parteien zwar ihr Einverständnis zu der vom Verwaltungsgericht beabsichtigten Verwertung der im Rahmen der vor dem Richterwechsel durchgeführten Verhandlung erlangten Beweisergebnisse erklärt. Sie haben sich jedoch - mangels diesbezüglicher Aufforderung durch das Verwaltungsgericht - nicht dazu geäußert, ob sie auf die Wiederholung dieser Verhandlung verzichten, sondern die Einvernahme eines Zeugen beantragt. Auch vor dem Hintergrund dieser ausdrücklich beantragten Vernehmung verbietet sich die Annahme, sie hätten den Verzicht auf die Durchführung einer Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass im Weg des angeführten Beweisantrags ein (weiterer) Verhandlungsantrag gestellt wurde (vgl. VwGH 20.11.2014, Ra 2014/07/0052).

17 Die Ausnahme des § 44 Abs. 5 VwGVG liegt im

gegenständlichen Fall daher nicht vor. Ebenso finden sich keine Gründe für ein Absehen oder den Entfall der Verhandlung nach § 44 Abs. 2 bis 4 VwGVG.

18 In Bezug auf das Erkenntnis (oder den Beschluss) eines Verwaltungsgerichts liegt eine Rechtswidrigkeit vor, wenn es entgegen der Bestimmung des § 25 Abs. 7 zweiter Satz VwGVG trotz geänderter Zusammensetzung des Senats oder Zuweisung der Rechtssache an einen anderen Einzelrichter eine bereits durchgeführte Verhandlung nicht wiederholt (vgl. VwGH 2.8.2018, Ra 2018/05/0048, mwN).

19 Diese Vorschrift hat auch im Verwaltungsstrafverfahren als Teil der übrigen (allgemeinen) Bestimmungen, die im Administrativverfahren gelten, Anwendung zu finden. Das in § 38 VwGVG verwiesene Verfahrensrecht ist nämlich nur subsidiär - "soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist" - anzuwenden (vgl. etwa VwGH 30.6.2015, Ra 2014/17/0034, wonach durch die abschließende Regelung der Kostenvorschreibung in § 52 VwGVG eine Anwendung des § 64 Abs. 1 und 2 VStG nicht - auch nicht kraft § 38 VwGVG - in Betracht kommt). Somit gehen - auf Grund des eindeutigen Wortlautes dieser zitierten Bestimmung - nicht nur die speziell für Verwaltungsstrafsachen geltenden Regelungen der § 37 ff VwGVG, sondern auch die im Administrativverfahren geltende Regelung des § 25 Abs. 7 VwGVG vor (vgl. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 (2017) § 38 VwGVG Rz 2, sowie M. Köhler in Raschauer/Wessely (Hrsg.), VwGVG § 38 Rz 1). Nur so kann letztlich der für Beschwerdeverfahren in Verwaltungsstrafsachen geltende Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 48 VwGVG gewährleistet bleiben (vgl. dazu Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 (2017) § 48 VwGVG Rz 4, sowie M. Köhler in Raschauer/Wessely (Hrsg.), VwGVG § 46 Rz 2 und § 48 Rz 1).

20 Nach der ständigen hg. Rechtsprechung führt ein Verstoß des Verwaltungsgerichts gegen die aus Art. 6 EMRK abgeleitete Verhandlungspflicht auch ohne nähere Prüfung einer Relevanz dieses Verfahrensmangels zur Aufhebung des Erkenntnisses gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG. Auf weiteres Revisionsvorbringen - auch wenn es zum Revisionsgrund der inhaltlichen Rechtswidrigkeit erstattet wird - muss nicht mehr eingegangen werden (VwGH 21.12.2016, Ra 2016/12/0056).

21 Das angefochtene Erkenntnis war daher im in der Revision begehrten Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

22 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20

14. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil mit dem Pauschalbetrag für Schriftsatzaufwand auch die Umsatzsteuer abgegolten wird (vgl. VwGH 4.7.2018, Ra 2017/02/0159, mwN).

Wien, am 26. April 2019