TE Vwgh Beschluss 2019/4/30 Ra 2019/15/0027

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Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zorn und die Hofräte MMag. Maislinger und Mag. Novak als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Engenhart, über die Revision des M R in U, vertreten durch Dr. Günter Schmid und Mag. Rainer Hochstöger, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Hafferlstraße 7/2. Stock, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 11. Dezember 2018, Zl. VGW- 002/069/9576/2018-8, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien vom 11. Juni 2018 wurde der Revisionswerber als Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft wegen vierfacher Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz (GSpG) schuldig erkannt und über ihn vier Geldstrafen in der Höhe von jeweils 10.000 EUR (samt Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien der Beschwerde insofern Folge, als es die verhängten Geldstrafen hinsichtlich der Spruchpunkte 1 bis 3 auf jeweils 6.000 EUR (samt Ersatzfreiheitsstrafen) und hinsichtlich des Spruchpunktes 4 auf 4.000 EUR (samt Ersatzfreiheitsstrafe) herabsetzte. Im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass es als Strafsanktionsnorm § 52 Abs. 2 dritter Strafrahmen iVm § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG heranzog und die Tatanlastung umformulierte (Spruchpunkt I.). Weiters sprach es aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig sei (Spruchpunkt II.).

3 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die vorliegende Revision.

4 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

5 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 6 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 7 Zur Zulässigkeit wird in der Revision zunächst geltend gemacht, das Verwaltungsgericht habe Tatbestandselemente, welche für eine Bestrafung notwendig seien, außerhalb der Verjährungsfrist hinzugefügt. Weder aus der Aufforderung zur Rechtfertigung noch aus dem (behördlichen) Straferkenntnis sei hervorgegangen, "dass sich die entgeltliche Überlassung auf die Erzielung von Einnahmen gerichtet" habe. Da somit die vorgeworfene Tat nicht unverwechselbar konkretisiert gewesen sei, sei der Revisionswerber nicht in die Lage versetzt worden, auf den Vorwurf zu reagieren. Dies werde insbesondere dadurch bestärkt, dass sich der Revisionswerber mit seiner Rechtfertigung vom 30. April 2018 noch auf den Standpunkt gestellt habe, die Überlassung des Lokals sei unentgeltlich erfolgt.

8 Diesem Vorbringen ist zu entgegnen, dass bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung (11. April 2018) von der entgeltlichen Überlassung eines Geschäftslokals an eine Gesellschaft, die dort Glücksspielgeräte betrieben habe, die Rede war. Im Spruch des (behördlichen) Straferkenntnisses vom 11. Juni 2018 wurde dies insoweit konkretisiert, als eine Untervermietung gegen ein monatliches Entgelt von mindestens 1.296,02 EUR vorgeworfen wurde.

9 Die Umschreibung der Tat nach § 44a Z 1 VStG hat so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist. Die an die Tatumschreibung zu stellenden Erfordernisse sind von Delikt zu Delikt verschieden und nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall unterschiedlich zu beurteilen. Eine derartige - notwendigerweise einzelfallbezogene - Beurteilung ist im Regelfall nicht revisibel (vgl. VwGH 27.2.2019, Ra 2018/15/0098, mwN).

10 Der in § 2 Abs. 2 GSpG definierte Unternehmerbegriff orienti ert sich am Umsatzsteuerrecht (vgl. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, 658 BlgNR 24. GP 5). Demnach ist die Absicht der Einnahmenerzielung für den Unternehmerbegriff konstitutiv. An dieser fehlt es, wo Tätigkeiten ohne wirtschaftliches Kalkül, ohne eigenwirtschaftliches Interesse entfaltet werden. Das ist etwa dann der Fall, wenn das Verhalten des Leistenden von der Absicht der Unentgeltlichkeit, der Gefälligkeit, des familiären Zusammenwirkens und dergleichen bestimmt ist (vgl. VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242; Ruppe/Achatz, UStG5, § 2 Tz 55 ff).

11 Wenn die Behörde dem Revisionswerber eine entgeltliche Überlassung vorgehalten hat und dies im (behördlichen) Straferkenntnis mit einem bestimmten monatlichen Entgelt präzisiert hat, so umfasst dies den Vorwurf der Einnahmenerzielungsabsicht. Dass der Revisionswerber damit in die Lage versetzt wurde, auf diesen Vorwurf zu reagieren, ergibt sich gerade aus der in der Revision angeführten Stellungnahme, wonach der Revisionswerber eingewandt habe, die Überlassung sei unentgeltlich, also ohne Einnahmenerzielungsabsicht erfolgt. Diesem Vorbringen des Revisionswerbers ist aber das Verwaltungsgericht mit näherer - in der Revision nicht bestrittener - Begründung nicht gefolgt.

12 Der Revisionswerber rügt weiters, im angefochtenen Erkenntnis sei kein Tatzeitraum angegeben worden; hiezu macht er - auch zur Zulässigkeit der Revision - Verfahrensmängel geltend. 13 Mit diesem Vorbringen übersieht der Revisionswerber, dass im angefochtenen Erkenntnis - abweichend vom behördlichen Straferkenntnis, in welchem der Tatzeitraum insgesamt mit 11. Oktober 2017 bis 8. Dezember 2017 um 11.35 Uhr angegeben wurde - der Tatzeitraum konkret für die einzelnen Glücksspielgeräte angegeben wird, wodurch sich insbesondere für das vierte Glücksspielgerät eine wesentliche Verkürzung des Tatzeitraums ergab (nur mehr 11. Oktober 2017), was auch zu einer Reduktion der Strafe führte (vgl. hiezu Seite 20 des angefochtenen Erkenntnisses).

14 Da somit eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht aufgezeigt wird, war die Revision unter Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung (§ 39 Abs. 2 Z 1 VwGG) gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 30. April 2019