TE Bvwg Erkenntnis 2019/5/14 W117 2213452-2

W117 2213452-2/8E

Im Namen der Republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Druckenthaner als Einzelrichter im amtswegig eingeleiteten Verfahren, Zahl:

1167767710 - 190045910 über die weitere Schubhaftanhaltung von XXXX , geb. XXXX , StA. Nigeria, zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG idgF, § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG idgF, § 76 Abs. 3 Z 1 FPG idgF wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist.

II. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Mit Bescheid des BFA, Regionaldirektion Wien vom 15.01.2019 wurde der Beschwerdeführer (Bf) zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme in Schubhaft genommen. Dagegen erhob der Bf Beschwerde.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29.01.2019, W 154 2213452-1/E, wurde

die Beschwerde gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG i.V.m. § 22a Abs. 1 BFA-VG idgF abgewiesen (Spruchpunkt I) und gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 FPG idgF festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorliegen (Spruchpunkt II).

Das Bundesverwaltungsgericht ging unter anderem von folgendem Verfahrensgang und Sachverhalt aus:

"Der Beschwerdeführer (in Folge: BF) reiste illegal ins Bundesgebiet ein und stellte am 12.09.2017 einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser wurde mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in Folge: BFA) vom 08.11.2018, Zl. IFA-1167767710/171056405, erstinstanzlich gemäß §§ 3 und 8 AsylG abgewiesen und die Entscheidung unter anderem mit einer Rückkehrentscheidung betreffend den Herkunftsstaat Nigeria verbunden. Einer Beschwerde gegen die Entscheidung wurde gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 und 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt. (...)

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 14.09.2018, Zl. 064 HV 82/2018y, wurde der BF nach dem Suchtmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, davon 10 Monate bedingt, verurteilt. Der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe wurde am 15.01.2019 vollzogen. Nach Entlassung aus der Strafhaft wurde der BF auf Grundlage des Festnahmeauftrages vom 08.01.2019 am 15.01.2019 festgenommen und in das Polizeianhaltezentrum Wien, Hernalser Gürtel eingeliefert.

(...)

Feststellungen:

Der BF besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft und ist somit Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG.

Der BF reiste zu einem unbekannten Zeitpunkt illegal in das Bundesgebiet ein und stellte in Österreich am 12.09.2017 einen Antrag auf internationalen Schutz. Sein Antrag auf internationalen Schutz vom 12.09.2017 wurde erstinstanzlich negativ entschieden und mit einer Rückkehrentscheidung verbunden. Ein diesbezügliches Beschwerdeverfahren ist beim Bundesverwaltungsgericht anhängig. Eine mündliche Beschwerdeverhandlung ist für den 15.02.2019 anberaumt. Der Beschwerdeführer ist rechtlich "Asylwerber", ihm kommt gegenwärtig faktischer Abschiebeschutz zu.

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt besteht die Möglichkeit einer tatsächlichen Überstellung nach Nigeria (jedenfalls noch bis zur Beschwerdeverhandlung am 15.02.2019).

Der Beschwerdeführer verbüßte unmittelbar vor Anordnung der Schubhaft eine teilbedingte mehrmonatige Freiheitsstrafe wegen eines Suchtmitteldeliktes. Bis zur Gerichtshaft weist der BF in Österreich lediglich eine Obdachlosenmeldung auf. Seine Vertrauenswürdigkeit ist insgesamt beeinträchtigt.

Der Beschwerdeführer ist in Österreich nicht substanziell integriert. Bedingt durch die Strafhaft verfügt er gegenwärtig über keine gesicherte Unterkunft. Der Beschwerdeführer ist mittellos und ging in Österreich keiner legalen Beschäftigung nach. Er ist gesund, arbeitsfähig und jedenfalls haftfähig."

Beweiswürdigend führte es aus:

"Der Verfahrensgang und der Sachverhalt - insbesondere zum anhängigen Asylverfahren und der strafrechtlichen Verurteilung - ergeben sich aus dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Bundesamtes sowie den übrigen asyl- und fremdenrechtlichen Verwaltungsakten betreffend den Beschwerdeführer. Diesen wird in der gegenständlichen Beschwerde auch nicht inhaltlich entgegengetreten.

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den vom BFA im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Dass der BF nicht österreichischer Staatsbürger ist, ergibt sich aus einer IZR Abfrage.

Die beeinträchtigte Vertrauenswürdigkeit des BF ergibt sich aus seinem unstrittigen Verhalten seit der Einreise in das Bundesgebiet, insbesondere in Hinblick auf seine strafgerichtliche Verurteilung wegen eines Suchtmitteldelikts. Die Feststellungen betreffend Vermögenslage, Unterkunft und Gesundheit des Beschwerdeführers ergeben sich aus seinen eigenen Angaben und sind im Übrigen unstrittig. Die Haftfähigkeit ergibt sich aus seinem Gesundheitszustand und wurde in der gegenständlichen Beschwerde auch nicht bestritten. Darüber hinaus ist es notorisch, dass im Falle gesundheitlicher Probleme eine engmaschige gesundheitliche Kontrolle im Rahmen der Schubhaft durchgeführt wird. Falls Haftuntauglichkeit eintritt, wäre die BF jedenfalls sofort zu enthaften.

Im Übrigen beruht der oben festgestellte Sachverhalt auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens sowie auf Grundlage der Angaben des BF im Verfahren vor der belangten Behörde und den entsprechenden Feststellungen im angefochtenen Bescheid, denen der BF in der Beschwerde nicht substantiiert entgegengetreten ist."

Rechtlich beurteilte das Bundesverwaltungsgericht den Sachverhalt wie folgt:

"(...)

Zur Frage der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides und der Anhaltung in Schubhaft seit 15.01.2019:

(...)

Im gegenständlichen Fall geht das Bundesamt zu Recht von einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit in der erforderlichen Intensität aus. Im Sinn der aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei Suchtgiftdelikten ohne Zweifel um ein die öffentliche Sicherheit auf dem Gebiet des Fremdenwesens besonders schwer gefährdendes und beeinträchtigendes Fehlverhalten (vgl. VwGH 27.03.2007, 2006/21/0033; 20.12.2007, 2007/21/0499; 24.04.2012, 2011/23/0168; 18.10.2012, 2011/23/0318; 25.04.2013, 2013/18/0056), dies insbesondere unter dem Aspekt, dass der BF erst am 15.01.2019 aus der Strafhaft entlassen worden ist. Aufgrund des unstrittig vorliegenden kurzen Zeitraums nach der gegenständlichen Haftentlassung ist der belangten Behörde nicht entgegenzutreten gewesen, wenn sie nicht von einem Wegfall oder einer erheblichen Minderung der Gefährdung des BF ausgegangen ist (vgl. VwGH 21.02.2013, 2011/23/0192).

(...)

Die belangte Behörde begründete die festgestellte Fluchtgefahr zum einen mit § 76 Abs. 3 Z 1 FPG (Mitwirken des Fremden an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder Umgehung oder Behinderung der Rückkehr oder Abschiebung). Da der BF die Behörde über seine Identität und Herkunft im Ungewissen gelassen hat, in dem er sich als Staatsangehöriger von Südsudan bezeichnet hat, ein in Auftrag gegebenes Sprachgutachten jedoch ergeben hat, dass der BF aus Nigeria stammt, und der BF seine Identität nicht durch ein identitätsbekundendes Dokument belegt hat, ist die belangte Behörde zurecht von Fluchtgefahr nach § 76 Abs. 3 Ziffer 1 FPG ausgegangen.

Zum anderen ist die belangte Behörde vom Fehlen einer sozialen Verankerung des BF in Österreich gemäß § 76 Abs. 3 Z 9 FPG ausgegangen. Demgemäß ist der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes zu berücksichtigen. Das Bundesamt kommt dabei zutreffend zum Ergebnis, dass dieser nur gering ausgeprägt ist. Für substanzielle familiäre oder soziale Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet gab es zum Zeitpunkt der Schubhaftanordnung keinen stichhaltigen Hinweis und wurden solche auch in der Beschwerde weder konkret behauptet noch belegt. Die belangte Behörde kam daher zutreffend zu der Auffassung, dass der Beschwerdeführer über keine Bindungen in Österreich verfügt, auf Grund welcher anzunehmen sein könnte, dass er sich bis zur (realistisch möglichen) Überstellung den Behörden nicht entziehen werde.

Auf Grund dieser Erwägungen ging das Bundesamt zutreffend davon aus, dass im Falle des Beschwerdeführers insgesamt Fluchtgefahr in einem die Anordnung des Schubhaft rechtfertigenden Ausmaßes besteht.

Auf Grund der festgestellten Fluchtgefahr konnte auch nicht mit der Anwendung gelinderer Mittel das Auslangen gefunden werden:

Dem Bundesamt ist darin beizupflichten, dass sich im Falle des Beschwerdeführers weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam anwenden lassen: Für eine effektive finanzielle Sicherheitsleistung reichen in Anbetracht der Umstände des Einzelfalles die finanziellen Mittel nicht aus. Darüber hinaus konnte aufgrund mangelnder Vertrauenswürdigkeit des BF in Anbetracht seiner Straffälligkeit mit der Unterkunftsnahme in bestimmten Räumlichkeiten und der periodischen Meldeverpflichtung zu Recht nicht das Auslangen gefunden werden.

Das BFA konnte aus den oben dargelegten Gründen davon ausgehen, dass die Überstellung des Beschwerdeführers nach Nigeria in zumutbarer Frist möglich ist. Dies unter der zulässigen Annahme, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Entscheidung in absehbarer Zeit bestätigt. Auch die absehbare Dauer der Schubhaft war nicht unverhältnismäßig: Mit der Durchführung der Überstellung ist nicht nur tatsächlich und innerhalb der gesetzlichen Fristen sondern vielmehr auch binnen vergleichsweise kurzer Zeit (nach der nunmehr mit 15.02.2019 festgelegten Beschwerdeverhandlung) zu rechnen. Damit war aus dieser Perspektive auch die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung - jedenfalls bis zur Beschwerdeverhandlung - gegeben.

Überdies gab es bei Anordnung der Schubhaft keine erkennbaren Hinweise auf eine Haftunfähigkeit des Beschwerdeführers und wurde sie auch im Beschwerdeverfahren nicht behauptet.

Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid und die Anhaltung in Schubhaft ab 15.01.2019 abzuweisen.

Zu Spruchpunkt II. (Vorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft):

(...)

Für die Durchsetzung einer - realistisch möglichen - Rückkehrentscheidung (Abschiebung) ist die Anwesenheit des BF erforderlich. Es ist angesichts seines bisherigen Verhaltens jedoch davon auszugehen, dass er sich dem behördlichen Zugriff durch Untertauchen entziehen würde, sollte sich eine Gelegenheit dazu bieten. Da er zudem über keine feststellbaren (legalen) beruflichen Anknüpfungspunkte (oder substanzielle Geldmittel für einen auch nur mittelfristigen Aufenthalt) im Bundesgebiet verfügt, ist nicht ersichtlich, was den BF im Falle einer Entlassung aus der Schubhaft von einem Untertauchen abhalten sollte.

In Zusammenschau mit den obigen Ausführungen besteht damit aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts kein Zweifel, dass im gegenständlichen Fall eine zur Anordnung einer Schubhaft hinreichende Fluchtgefahr seitens des BF gegeben ist. Zudem ist aufgrund der Straffälligkeit ein hohes staatliches Interesse an der Sicherstellung einer Abschiebung gegeben.

Im Falle des BF kann daher auch weiterhin aufgrund seines bereits geschilderten Vorverhaltens mit der Verhängung gelinderer Mittel nicht das Auslangen gefunden werden.

Es liegt somit auch die geforderte "ultima-ratio-Situation" für die Verhängung der Schubhaft vor und erweist sich diese zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch als verhältnismäßig. Von der Möglichkeit einer Abschiebung im Rahmen der gesetzlichen Fristen ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt auszugehen. Hinweise für eine Haftunfähigkeit oder gesundheitliche Probleme des Beschwerdeführers sind im gesamten Verfahren nicht hervorgekommen.

Es ist daher gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG auszusprechen, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des BF in Schubhaft vorliegen.

(...)

Die Verwaltungsbehörde übermittelte am 09.05.2019 zum Zwecke der Überprüfung der Schubhaft im Sinne des §22a Abs. 4 BFA-VG den Verwaltungsakt und beantragte die Verlängerung der Schubhaft.

Begründend führte es aus:

"Während der Schubhaft hat sich ein OP Termin für 13.05.2019 ergeben, wobei ein Tumor an der Hüfte operiert wird.

Mit 06.05.2019 wurde bei der mündlichen Verhandlung des BVwG über das laufende Asylverfahren in Beschwerde entschieden, dass die Beschwerde gem. §§ 3 und 8 AsylG unbegründet abgewiesen wird. Der Beschwerde wird jedoch die aufschiebende Wirkung zuerkannt, dass die Vollstreckung der Rückkehrentscheidung durch Abschiebung erst nach der rechtskräftigen Entscheidung durch den BVwG bzw. nach Genesung des BF erfolgen darf.

Für die Operation am 13.05.2019 wurde am 08.05.2019 eine Überwachung gem. § 78 Abs. 7 BFA-VG an die LPD angeordnet.

Sobald der BF die Operation und alle Nachuntersuchungen abgeschlossen hat, der BVwG über die Rückkehrentscheidung bzw. Abschiebung nach Nigeria entschieden hat, er von der nigerianischen Delegation identifiziert wurde, wird er mittels nächstmöglichen Charter nach Nigeria abgeschoben werden.

Die ha. Behörde hat bisher alles versucht, um die Schubhaftdauer so kurz wie möglich zu halten.

Es wurde sofort um Weiterführung des Asylverfahrens in Beschwerde beim BVwG urgiert, welches jetzt auch am 06.05.2019 mit der Maßgabe bestätigt wurde, dass bis zur Genesung des BF, die Abschiebung nicht möglich ist, jedoch der BF der nigerianischen Botschaft zur Identitätsfeststellung vorgeführt werden kann. Weiters wurde eine Überwachung gem. § 78 Abs. 7 BFA-VG an die LPD angeordnet, damit der BF nicht untertauchen kann und nach seiner Genesung bzw. endgültigen Entscheidung des BVwG die Abschiebung nach Nigeria erfolgen kann."

Das Bundesverwaltungsgericht hat wie folgt erwogen:

Feststellungen:

Der vom Bundesverwaltungsgericht im angeführten Erkenntnis vom 29.01.2019, W 154 2213452-1/E, festgestellte Sachverhalt wird zum gegenständlichen Sachverhalt erhoben.

Ergänzend wird folgendes festgehalten:

Mit mündlich verkündetem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 06.05.2019, I409 2210993-1 wurde die Beschwerde gegen die Spruchpunkte I, II (Asyl; subsidiärer Schutz) des Bescheides des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 08.11.2018, Zl. IFA-1167767710/171056405, abgewiesen; der Beschwerde gegen Spruchpunkt VIII aber mit der Maßgabe stattgegeben, dass der Beschwerde insoweit aufschiebende Wirkung zuerkannt wird, als die Vollstreckung der Rückkehrentscheidung durch Abschiebung erst nach der rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Beschwerde gegen die Spruchpunkte IV und V erfolgen darf.

Das Bundesverwaltungsgericht begründete die Entscheidung, die aufschiebende Wirkung betreffend, wie folgt:

"Mit der bloß partiellen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung soll einerseits erreicht werden, dass die belangte Behörde (bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen) die Schubhaft aufrecht erhalten und die Abschiebung des Bf, etwa durch die Beschaffung eines Heimreisezertifikates, vorbereiten kann; andererseits soll gewährleistet werden, dass der Bf nicht abgeschoben wird, bevor nicht sichergestellt ist, dass die anstehende Operation erfolgreich war und der Bf auch tatsächlich geheilt ist."

Der Beschwerdeführer leidet an einem "operablen niedrig malignen Knochentumor. Die Heilungschancen seien sehr gut. Weitere Therapien, etwa eine Chemotherapie, seien aus heutiger Sicht nicht angezeigt, es sei aber nicht auszuschließen, dass eine Strahlentherapie notwendig werden könnte." Die für 13.05.2019 vorgesehene Operation wurde auf unbestimmte Zeit verschoben.

Der Beschwerdeführer ist aktuell haftfähig.

Seit dem letzten Erkenntnis hat sich also keine für die Freilassung des Beschwerdeführers sprechende Änderung ergeben.

Bis unmittelbar nach der Operation ist der Beschwerdeführer, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, in Haft zu behalten. Sollte danach etwa eine mehrwöchige stationäre Aufnahme im Krankenhaus (etwa zum Zwecke der Beobachtung des Heilungsverlaufes oder einer Nachbehandlung) wäre der Beschwerdeführer aber jedenfalls zu enthaften.

Beweiswürdigung:

Hinsichtlich der vom angeführten Erkenntnis vom 29.01.2019, W 154 2213452-1/E, übernommenen Feststellungen ist auf die diesbezügliche zutreffende Beweiswürdigung zu verweisen.

Der Beschwerdeführer hat auch seit dem letzten Erkenntnis keine neuen die Fluchtgefahr minimierenden Tatsachen vorgebracht, die auch nur ansatzweise auf derartige Änderung der Lage schließen ließen, dass die Schubhaft aufzuheben wäre.

In diesem Sinne war auch die Feststellung, es habe sich bis zum heutigen Zeitpunkt keine Änderung auf Tatsachenebene ergeben, welche für eine Freilassung des Beschwerdeführers spreche, zu treffen.

Hinsichtlich des Gesundheitszustandes ist - entsprechend den Eintragungen in die Krankenkartei - auf die aktuelle Begutachtung vom heutigen Tage zu verweisen: Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers wird jeden Tag kontrolliert. Auch am heutigen Tag wird dem Beschwerdeführer amtsärztliche Haftfähigkeit bescheinigt.

In Bezug auf die Ausführungen zur Erkrankung des Beschwerdeführers, der Notwendigkeit einer Operation, der Heilungschancen und einer allfällig notwendigen mit stationärem Krankenhausaufenthalt verbundenen Nachbehandlung ist auch noch auf das vom Einzelrichter der Gerichtsabteilung I409 mit dem mit der Behandlung des Beschwerdeführers befassten Arzt des Krankenhauses zu verweisen.

Darauf aufbauend, wurde die Feststellung hinsichtlich einer sich allenfalls nach der Operation ergebenden Verpflichtung der Entlassung aus der Schubhaft getroffen.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt I. (Fortsetzung der Schubhaft):

Gesetzliche Grundlagen:

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das

öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs.

2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß

Die Grundlage zur Überprüfung der Verhältnismäßigkeit einer Fortsetzung der Schubhaft über die Viermonatsfrist im BFA-VG iVm. § 80 FPG lautet:

§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der

Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig.

Zur Judikatur:

Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf Art 1 Abs. 3 PersFrSchG 1988 hinzuweisen, aus dem sich das für alle Freiheitsentziehungen geltende Gebot der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit ergibt, deren Prüfung im Einzelfall eine entsprechende Interessenabwägung verlangt. Für die Schubhaft ergibt sich das im Übrigen auch noch aus der Wendung "... wenn dies notwendig ist, um ..." in Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988. Dementsprechend hat der VfGH - nachdem er bereits in seinem Erkenntnis vom 24.06.2006, B 362/06, die Verpflichtung der Behörden betont hatte, von der Anwendung der Schubhaft jedenfalls Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und verhältnismäßig ist - in seinem Erkenntnis vom 15.06.2007, B 1330/06 und B 1331/06, klargestellt, dass die Behörden in allen Fällen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 unter Bedachtnahme auf das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. Der VwGH hat dazu beginnend mit dem Erkenntnis vom 30.08.2007, 2007/21/0043, mehrfach

festgehalten, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein dürfe." (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich in Frage kommt. Die begründete Annahme, dass eine Aufenthaltsbeendigung erfolgen wird, ist dabei ausreichend. Dass die Effektuierung mit Gewissheit erfolgt, ist nicht erforderlich (vgl. dazu etwa VwGH 07.02.2008, Zl. 2006/21/0389; VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/21/0039). Steht hingegen von vornherein fest, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden. Anderenfalls erwiese sich die Schubhaft nämlich als für die Erreichung des Haftzweckes (der Abschiebung) "nutzlos". Umgekehrt schadet es - wie sich aus den Verlängerungstatbeständen des § 80 FPG ergibt - nicht, wenn der ins Auge gefassten Abschiebung zeitlich befristete Hindernisse entgegenstehen. Den erwähnten Verlängerungstatbeständen liegt freilich zu Grunde, dass die in Frage kommenden Hindernisse längstens innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer beseitigt werden. Ist hingegen bereits bei Beginn der Schubhaft absehbar, dass das Abschiebehindernis nicht binnen dieser Frist zu beseitigen ist, so soll die Schubhaft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von Anfang an nicht verhängt werden. Dasselbe gilt, wenn während der Anhaltung in Schubhaft Umstände eintreten, aus denen erkennbar ist, dass die Abschiebung nicht in der restlichen noch zur Verfügung stehenden Schubhaftdauer bewerkstelligt werden kann. (vgl. VwGH 11.06.2013, Zl. 2013/21/0024, zum Erfordernis einer Prognosebeurteilung, ob die baldige Ausstellung eines Heimreisezertifikates trotz wiederholter Urgenzen durch das Bundesministerium für Inneres angesichts der Untätigkeit der Vertretungsbehörde des Herkunftsstaates zu erwarten ist; vgl. VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582, zur rechtswidrigen Aufrechterhaltung der Schubhaft trotz eines ärztlichen Gutachtens, wonach ein neuerlicher Versuch einer Abschiebung des Fremden in den nächsten Monaten aus medizinischen Gründen nicht vorstellbar sei).

Aufgrund der oben zitierten gesetzlichen Bestimmungen hat die Behörde nach § 22a Abs. 4 BFA-VG dem Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsakten zur amtswegigen Überprüfung der Verhältnismäßigkeit und Notwendigkeit der weiteren Anhaltung, welche über die Viermonatsfrist gehen solle, vorzulegen. Dabei hat sie darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig wäre. Es ist Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes hierüber im Verfahren eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit durchzuführen und hat sich im Rahmen dieser Überprüfung auch im Hinblick auf die

vorzunehmende Zukunftsprognose für das Gericht ergeben, dass eine weitere weiter als verhältnismäßig angesehen werden kann.

Vor dem Hintergrund des aktuell unbestritten feststehenden Sachverhaltes, welcher zum größten Teil bereits dem Vorerkenntnis zugrunde gelegt wurde, waren, wie ausgeführt, keine für den Beschwerdeführer sprechenden Änderungen auf Sachverhaltsebene zu konstatieren; dies aber bedeutet, dass die im Vorerkenntnis seitens des Bundesverwaltungsgerichtes vorgenommene rechtliche Beurteilung weiterhin volle Gültigkeit aufweist; die im Rahmen des Verfahrensganges zitierte rechtliche Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichtes im angeführten Erkenntnis vom 29.01.2019, W 154 2213452-1/E, wird daher zur gegenständlich rechtlichen Beurteilung erhoben.

Bis zur anstehenden Operation des Beschwerdeführers ist, soweit zwischenzeitlich keine Haftunfähigkeit oder sonstigen Entlassungsgründe eintreten, die Schubhaft aufrecht zu erhalten; nach der Operation aber ist die Verwaltungsbehörde gefordert, die Voraussetzungen der weiteren Aufrechterhaltung neu zu prüfen.

Im Hinblick auf die gesetzlich mögliche Maximaldauer erweist sich die bisherige Anhaltung jedenfalls auch als verhältnismäßig. Diese ist aber auch im Hinblick auf das vom Beschwerdeführer begangene Suchtmitteldelikt, welches, wie vom Bundesverwaltungsgericht im Vorerkenntnis ausdrücklich angeführt, den Beschwerdeführer als Gefahr für Österreich erscheinen lassen, verhältnismäßig. Diese vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr der öffentlichen Ordnung wiegt auch schwerer als seine mittels Operation (und allfällig notwendige Nachbehandlung) gut heilbare Erkrankung.

Es war daher die Fortsetzung der Schubhaft auszusprechen.

Zu Spruchpunkt II. (Revision)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie ausgeführt, sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher in allen Spruchpunkten nicht zuzulassen.