TE OGH 2019/5/7 10ObS132/18m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Rolf Gleißner und Dr. Christoph Wiesinger (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch Dr. Stephan Messner, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84–86, vertreten durch Dr. Eva-Maria Bachmann-Lang, Dr. Christian Bachmann, Rechtsanwälte in Wien, wegen Höhe der Witwerpension, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. September 2018, GZ 12 Rs 84/18m-13, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 8. Mai 2018, GZ 14 Cgs 224/17y-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Strittig ist im Verfahren die Höhe der dem Kläger von der Beklagten zuerkannten Witwerpension unter dem Aspekt, ob eine von der verstorbenen Gattin für die Einkommensteuererklärung geltend gemachte Absetzung für Abnutzung (AfA) bei der Ermittlung des Hundertsatzes gemäß § 145 Abs 2 GSVG zu berücksichtigen ist (Standpunkt der Beklagten) oder nicht (Standpunkt des Klägers).

Die Gattin des Klägers verstarb am 16. 3. 2016. Als selbständige Gastwirtin hatte sie – auf Grundlage der jeweiligen Einkommensteuerbescheide – im Jahr 2014 einen Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von 19.469,90 EUR und im Jahr 2015 einen Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von 24.369,13 EUR erlitten. Im Jahr 2014 beliefen sich die Abschreibungen auf das Anlagevermögen bei der verstorbenen Gattin des Klägers auf 34.953,63 EUR, im Jahr 2015 auf 33.893,24 EUR.

Der Kläger bezog an Einkünften von 1. 1. bis 31. 12. 2014 eine Pension in Höhe von 24.360,70 EUR und im Zeitraum vom 1. 1. 2015 bis 31. 12. 2015 eine Pension in Höhe von 24.774,82 EUR.

Zum 17. 3. 2016 verfügte der Kläger über ein monatliches Eigeneinkommen in Höhe von 1.790,87 EUR und zum 1. 1. 2017 in Höhe von 1.805,20 EUR.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23. 8. 2017 erkannte die beklagte Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft den Anspruch des Klägers auf Witwerpension nach seiner verstorbenen Gattin ab 17. 3. 2016 an. Die Witwerpension betrage ab 17. 3. 2016 monatlich 119,17 EUR, ab 1. 1. 2017 monatlich 120,12 EUR. Sie ging dabei von einer Berechnungsgrundlage des Klägers in Höhe von 2.047,31 EUR und von einer Berechnungsgrundlage der verstorbenen Gattin des Klägers von 0 EUR aus und erkannte dem Kläger einen – im Verfahren nicht strittigen – einkommensabhängigen Erhöhungsbetrag zu.

Mit seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Klage begehrt der Kläger die Zuerkennung einer Witwerpension im gesetzlichen Ausmaß, mindestens jedoch in der Höhe von 245 EUR monatlich. Seine verstorbene Gattin hätte zum Stichtag 1. 3. 2016 eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer in Höhe von monatlich brutto 1.227,24 EUR erhalten, in welcher Höhe die Berechnungsgrundlage der verstorbenen Gattin heranzuziehen sei. In weiterer Folge brachte der Kläger vor, dass die Berechnungsgrundlage seiner verstorbenen Gattin ausgehend von einem in den Jahren 2014 und 2015 von ihr verdienten Einkommen von monatlich 1.048,43 EUR zu ermitteln sei. Aus den in diesen Jahren ausgewiesenen Verlusten seien die jeweils entfallenden Abschreibungen auf das Anlagevermögen herauszurechnen. Andernfalls läge eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung von selbständig Erwerbstätigen und Arbeitern bzw Angestellten vor.

Dem hielt die Beklagte entgegen, dass bei der Berechnung des Anspruchs des Klägers an die steuerrechtlichen Tatbestände anzuknüpfen sei und für eine eigenständige sozialversicherungsrechtliche Beurteilung keine Veranlassung bestehe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf Zuerkennung einer Witwerpension in Höhe von 245 EUR ab 17. 3. 2016 ab und erkannte die Beklagte (in Wiederherstellung des angefochtenen Bescheids) schuldig, dem Kläger ab 17. 3. 2016 monatlich eine Witwerpension in Höhe von 119,17 EUR und ab 1. 1. 2017 in Höhe von 120,12 EUR zu zahlen. Es folgte in seiner rechtlichen Beurteilung der Rechtsansicht der Beklagten und deren Anspruchsberechnung und ging wie diese von den Einkommensteuerbescheiden der verstorbenen Gattin des Klägers für die Kalenderjahre 2014 und 2015 aus, aus denen sich ergebe, dass in diesen Jahren Verluste erzielt worden seien.

Das Berufungsgericht gab der vom Kläger gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. § 145 GSVG stelle für die Berechnung der Hinterbliebenenpensionen auf den Begriff des Erwerbseinkommens gemäß § 60 Abs 1 und 1a GSVG ab. Gemäß § 60 Abs 1 Z 2 GSVG gelte bei selbständig Erwerbstätigen als Erwerbseinkommen der auf den Kalendermonat entfallende Teil der nachgewiesenen Einkünfte aus dieser Tätigkeit. Einkünfte aus selbständiger Arbeit oder Gewerbebetrieb seien gemäß § 2 Abs 4 EStG der Gewinn, der durch einen Vermögensvergleich ermittelt werde. Bei der Ermittlung des Gewinns sei auch die AfA nach § 7 EStG zu berücksichtigen.

Hinterbliebenenpensionen verfolgten ebenso wie die Ausgleichszulage den Zweck, den Unterhalt des Beziehers zu sichern. Die Ausgleichszulage solle die Existenzgrundlage gewährleisten, während die Hinterbliebenenleistung nach Möglichkeit den zuletzt erworbenen Lebensstandard sichern solle. Im Hinblick auf den ähnlichen Zweck sei es geboten, den Begriff der Einkünfte für beide Bereiche gleich zu definieren. Entsprechend der Rechtsprechung zum Ausgleichszulagenrecht könne dafür auf die steuerrechtlichen Bestimmungen abgestellt werden. Bei selbständig Erwerbstätigen sei es demnach grundsätzlich gerechtfertigt, vom – um die gesetzlichen Abzüge verminderten – steuerlichen Gewinn auszugehen. Die AfA sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, weil ihr eine, wenn auch nicht im selben Jahr gemachte Aufwendung und damit eine effektive Einkommensminderung zugrunde liege. Dies habe der Oberste Gerichtshof auch im Zusammenhang mit einer Alterspension so beurteilt.

Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung zur (Nicht-)Berücksichtigung der AfA gemäß § 7 EStG bei der Ermittlung des Hundertsatzes nach § 145 Abs 2 GSVG fehle.

Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Beklagten beantwortete Revision des Klägers, mit der er die Stattgebung der Klage anstrebt.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Der Revisionswerber hält an seiner Auffassung fest, dass Abschreibungen auf das Anlagevermögen eine rein steuerliche Größe seien: In den Jahren 2014 und 2015 habe es diesbezüglich keinen Geldfluss gegeben. Die Abschreibungen für diese Jahre seien daher keine tatsächlichen Ausgaben gewesen, weshalb sie nicht für die Berechnung des Gewinns bzw Verlusts herangezogen werden dürften. Die AfA für die genannten Jahre habe den tatsächlichen Unterhalt betragsmäßig nicht verkürzt und könne daher die Bemessungsgrundlage für die Witwerpension nicht verringern. Jede andere Auslegung würde eine gleichheitswidrige Schlechterstellung der selbständig Erwerbstätigen gegenüber unselbständig Erwerbstätigen bedeuten.

Dazu wurde erwogen:

1.1 Das Ausmaß der Witwen-/Witwerpension ergibt sich gemäß § 145 Abs 1 GSVG aus einem Hundertsatz der (fiktiven) Pension des (der) Verstorbenen. Zur Ermittlung dieses Hundertsatzes sind gemäß § 145 Abs 2 GSVG die Berechnungsgrundlagen der Witwe/des Witwers und des (der) Verstorbenen einander gegenüberzustellen und der Anteil der Berechnungsgrundlage der Witwe/des Witwers an der Berechnungsgrundlage des (der) Verstorbenen zu ermitteln.

1.2 Zweck der Witwen-/Witwerpension ist es, den Unterhaltsausfall auszugleichen, der in der Ehe durch den Tod eines Ehegatten entsteht. Das Ausmaß dieser Pension korreliert daher mit dem zu Lebzeiten erzielten Einkommen und seiner Verteilung auf die beiden Ehegatten: Je höher der Anteil des verstorbenen Versicherten am gemeinsamen Haushaltseinkommen war, desto höher ist der Unterhaltsausfall und demnach auch die Witwen-/Witwerpension (Neumayr in SV-Komm [91. Lfg] zur vergleichbaren Bestimmung des § 264 ASVG Rz 1).

1.3 Die hier strittige Ermittlung der Berechnungsgrundlage der verstorbenen Gattin des Klägers regelt § 145 Abs 4 GSVG. Berechnungsgrundlage ist gemäß § 145 Abs 4 Satz 1 GSVG das in den letzten zwei Jahren vor dem Zeitpunkt des Todes erzielte Einkommen der Verstorbenen im Sinn des § 145 Abs 5 GSVG, geteilt durch 24.

1.4 Als Einkommen in diesem Sinn gilt gemäß § 145 Abs 5 Z 1 GSVG das Erwerbseinkommen gemäß § 60 Abs 1 und 1a GSVG.

1.5 Als Erwerbseinkommen gilt bei selbständiger Erwerbstätigkeit gemäß § 60 Abs 1 Z 2 Satz 1 GSVG der auf den Kalendermonat entfallende Teil der nachgewiesenen Einkünfte aus dieser Tätigkeit. Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass das GSVG keine eigenständige Definition des Begriffs der „Einkünfte“ nach dieser Bestimmung enthält, sodass es Aufgabe der Gerichte ist zu klären, welche Einkünfte bzw Abzüge zu berücksichtigen sind (10 ObS 80/11d, SSV-NF 25/101 mwH).

1.6 Was die selbständig Erwerbstätigen betrifft, ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs speziell der im § 25 GSVG verwendete Begriff „Einkünfte“ dem Einkommensteuerrecht entnommen. Weder im Bereich der Alterspensionen noch für die hier zu behandelnde Witwerpension besteht Anlass, den Begriff des „Erwerbseinkommens“ grundsätzlich anders als nach den steuerrechtlichen Vorschriften zu verstehen (zu den Alterspensionen 10 ObS 80/11d SSV-NF 25/101 mwH; zur Witwenpension 10 ObS 7/11v SSV-NF 25/65; RIS-Justiz RS0105193).

2.1 Einkommensteuerrechtlich sind die Begriffe der „Einkünfte“ und des „Einkommens“ zu unterscheiden. § 2 Abs 3 EStG nennt sieben verschiedene Einkunftsarten. Die in § 2 Abs 3 Z 3 EStG genannten Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 23 EStG) zählen zu den sogenannten betrieblichen Einkunftsarten. Diese unterscheiden sich von den außerbetrieblichen Einkunftsarten vor allem durch die Ermittlung der Einkünfte. Diese erfolgt bei den betrieblichen Einkunftsarten gemäß § 2 Abs 4 EStG grundsätzlich im Rahmen einer Gewinnermittlung durch Vermögensvergleich (Doralt/Ruppe/Mayr, Grundriss des österreichischen Steuerrechts I11 Rz 153). Auch die von der verstorbenen Gattin des Klägers als selbständig Erwerbstätige in den hier maßgeblichen Jahren 2014 und 2015 erzielten Einkünfte wurden nach den ihrem Inhalt nach unstrittigen Urkunden ./C und ./D durch Gegenüberstellung der Betriebseinnahmen und der Betriebsausgaben (vgl § 4 Abs 3 EStG) ermittelt (siehe Doralt/Ruppe/Mayr I11 Rz 155).

2.2 Erst nach Ermittlung der Einkünfte aus den einzelnen Einkunftsarten ist zum Zweck der Ermittlung des Einkommens gemäß § 2 Abs 2 EStG der Gesamtbetrag der Einkünfte unter Vornahme des Verlustausgleichs zu bilden. Der Verlustausgleich betrifft negative Ergebnisse der einzelnen Einkunftsarten, nicht aber Verluste, die ohne Zusammenhang mit einer der sieben Einkunftsarten stehen (Doralt/Ruppe/Mayr I11 Rz 590). Davon sind in weiterer Folge zur Ermittlung des steuerpflichtigen Einkommens die Sonderausgaben (§ 18 EStG), außergewöhnliche Belastungen (§§ 34, 35 EStG) sowie die Freibeträge (§ 105 EStG) abzuziehen (§ 2 Abs 2 EStG; Doralt/Ruppe/Mayr I11 Rz 589).

2.3 Wirtschaftsgüter, deren Verwendung oder Nutzung sich auf einen Zeitraum von mehr als einem Jahr erstreckt (abnutzbares Anlagevermögen), sind entsprechend ihrer betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer abzuschreiben. Die Anschaffungs- und Herstellungskosten sind gleichmäßig auf die Gesamtdauer der Verwendung oder Nutzung zu verteilen („Absetzung für Abnutzung“, AfA, § 7 Abs 1 EStG; zu weiteren steuerrechtlichen [Sonder-]Formen der AfA vgl §§ 7a, 8 EStG).

2.4 § 7 EStG gehört zu den in § 2 Abs 4 Z 1 EStG genannten Gewinnermittlungsvorschriften für die Ermittlung der Einkünfte aus den betrieblichen Einkunftsarten. Systematisch gehört die Berücksichtigung der AfA daher zu dem bei der Gewinnermittlung vorzunehmenden Vermögensvergleich, als dessen Ergebnis die aus einer betrieblichen Einkunftsart resultierenden Einkünfte ermittelt werden.

3. Steht der (normalen) AfA daher eine tatsächliche Ausgabe gegenüber, so führt ihre Berücksichtigung im Jahr dieser tatsächlichen Ausgabe zu einer Benachteiligung des Betroffenen, welcher in allen anderen Jahren, in denen der AfA keine tatsächlichen Ausgaben mehr gegenüberstehen, eine entsprechende Begünstigung gegenübersteht (VwGH 98/08/0422). Die (normale) AfA wurde daher als nicht nur einkünfte-, sondern auch einkommensmindernd im Bereich der Rezeptgebührenbefreiung (§ 136 Abs 6 ASVG samt dazu erlassenen Richtlinien des Hauptverbands gemäß § 31 Abs 5 Z 16 ASVG, VwGH 98/08/0422), der Ausgleichszulage (10 ObS 56/08w SSV-NF 23/29) und der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer gemäß § 131 GSVG aF (10 ObS 170/89) anerkannt. Bei der (normalen) AfA handelt es sich demnach in der Regel nicht um eine bloß aus wirtschaftspolitischen Gründen eingeräumte Steuerbegünstigung, die nach der Rechtsprechung im Leistungsrecht der Sozialversicherung nicht zu einer Einkommensminderung führt (RS0084294 [T1]).

4. Hinweise darauf, dass es sich im vorliegenden Fall bei den festgestellten Abschreibungen auf das (abnutzbare) Anlagevermögen der verstorbenen Gattin des Klägers in den Jahren 2014 und 2015 nicht um eine normale (lineare) AfA handelt, ergeben sich weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Vorbringen des Klägers. Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass den von seiner verstorbenen Gattin vorgenommenen Abschreibungen ursprünglich keine tatsächlichen Ausgaben zugrunde gelegen wären. Mit der Behauptung, dass die Abschreibungen auf das Anlagevermögen in den Jahren 2014 und 2015 „keine tatsächlichen Ausgaben“ gewesen seien, zeigt er nicht auf, dass es sich dabei um eine bloß aus wirtschaftlichen Gründen eingeräumte Steuerbegünstigung im Sinn der oben dargestellten Rechtsprechung handeln könnte, entspricht dieser Umstand doch dem Wesen der normalen (linearen) AfA. Im konkreten Fall sind daher die Vorinstanzen zutreffend davon ausgegangen, dass die von der verstorbenen Ehegattin des Klägers in den Jahren 2014 und 2015 steuerlich geltend gemachte normale (lineare) AfA als einkommensmindernd bei der Ermittlung des für die Berechnungsgrundlage der Verstorbenen gemäß § 145 Abs 4 GSVG maßgeblichen Erwerbseinkommens im Sinn des § 145 Abs 5 Z 1 GSVG zu berücksichtigen ist.

5. Den verfassungsrechtlichen Bedenken des Klägers ist zu entgegnen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs die einzelnen Sozialversicherungssysteme wegen ihrer unterschiedlichen Gestaltungen des Beitrags- und Leistungsrechts nicht miteinander vergleichbar sind, sodass zufolge der bestehenden prinzipiellen Unterschiedlichkeit der einzelnen Sozialversicherungssysteme der Gleichheitsgrundsatz für eine einheitliche Regelung derselben nicht ins Treffen geführt werden kann. Damit bestehen auch gegen den Umstand, dass die Bemessungsgrundlagen für Versicherte nach diesen Sozialversicherungsgesetzen unterschiedlich festgestellt werden, keine verfassungsrechtlichen Bedenken (RS0107985 [T1]).

Der Revision war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden nicht geltend gemacht und ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage.