TE Vwgh Erkenntnis 1999/2/15 98/10/0356

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Bumberger und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Toifl, über die Beschwerde der Mag. pharm. HZ in Hallein, vertreten durch Schönherr Barfuss Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien I, Tuchlauben 13, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 14. August 1998, Zl. 262.218/3-VIII/A/4/98, betreffend Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke (mitbeteiligte Partei: Mag. pharm. B in Hallein), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 14. August 1998 wurde der mitbeteiligten Partei die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in St. Johann im Pongau mit einem näher beschriebenen Standort erteilt. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, das Kundenpotential der in St. Johann im Pongau bereits bestehenden Apotheke übersteige auch bei Erteilung einer Konzession für eine zweite öffentliche Apotheke in St. Johann im Pongau 5.500 Personen. Der mitbeteiligten Partei, die zwei Jahre vor der Beschwerdeführerin um Erteilung der Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke in St. Johann im Pongau angesucht habe, sei daher die beantragte Konzession zu erteilen gewesen. In der Frage der Standortfestsetzung - die Beschwerdeführerin hat einen Vorschlag für eine Standortfestsetzung der Apotheke der mitbeteiligten Partei eingebracht - komme der Beschwerdeführerin keine Parteistellung zu.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der sich die Beschwerdeführerin in ihren sich aus dem Apothekengesetz ergebenden Rechten, insbesondere im "Recht, daß einer Konkurrentin um die Apothekenkonzession diese Konzession nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen erteilt wird" sowie im "Recht auf Parteistellung hinsichtlich der Bestimmung des Standortgebietes der Apotheke" der mitbeteiligten Partei, bzw. im "Recht, daß die Konzessionserteilung an die Konkurrentin nicht unzulässig in mein Recht auf Konzessionserteilung für die von mir geplante Apotheke eingreift", sowie im Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens verletzt erachtet. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, daß der Konzessionsantrag der mitbeteiligten Partei - entsprechend den Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides - vor dem der Beschwerdeführerin bei der zuständigen Behörde gestellt worden sei. Sie wendet sich vielmehr gegen die Auffassung der belangten Behörde, es stehe ihr in der Frage der Standortfestsetzung kein Mitspracherecht zu. Die mitbeteiligte Partei könne nämlich die Betriebsstätte ihrer Apotheke im festgesetzten Standort ohne neuerliche Bedarfsprüfung in einer Art und Weise verlegen, daß einer bereits bestehenden, näher bezeichneten Apotheke nicht mehr 5.500 zu versorgende Personen verblieben, was in der Folge auch zur Abweisung des Konzessionsansuchen der Beschwerdeführerin führen müßte. Könnte aber die Erteilung der Konzession an die mitbeteiligte Partei mit einem bestimmten Standort dazu führen, daß dem Konzessionsantrag der Beschwerdeführerin nicht stattgegeben werden könne, so erweise dies das rechtliche Interesse der Beschwerdeführerin an einer ihr Konzessionsansuchen nicht beeinträchtigenden Festlegung des Standortes im Konzessionsbescheid der mitbeteiligten Partei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet - ebenso wie die belangte Behörde - ihre Parteistellung im Verfahren über das Konzessionsansuchen der mitbeteiligten Partei als "Mitbewerber" für gegeben.

"Mitbewerber" im Sinne der hg. Judikatur zum Apothekengesetz i. d.F. vor der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 30. August 1994, VwSlg. Nr. 14.103/A, und vom 4. November 1996, Zl. 96/10/0008) sind jene Konzessionswerber, deren Anträge deswegen abzuweisen wären, weil sie die gesetzlichen Bedarfsvoraussetzungen infolge der Erteilung der Konzession an den letztlich zum Zug kommenden Bewerber nicht mehr erfüllen, wobei dem (den) nicht zum Zug gekommenen Bewerber(n) die verfahrensrechtlichen Mittel zugebilligt werden, die Einhaltung der gesetzlichen Auswahlkriterien einer Überprüfung zuzuführen. Im Lichte der durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. März 1998, G 37/97 u.a., bereinigten Rechtslage sind als Mitbewerber daher jene Bewerber um eine Apothekenkonzession anzusehen, deren Anträge im Hinblick auf ein Überschneiden des potentiellen Kundenkreises derart konkurrieren, daß bei Erteilung einer Konzession ein Bedarf an einer weiteren Konzession i.S.d.

§ 10 Abs. 1 Z. 2 ApG insofern nicht besteht, als die Erteilung einer weiteren Konzession ein Absinken des Potentials des zum Zug kommenden Bewerbers i.S.d. § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG unter die Zahl von

5.500 zu versorgende Personen zur Folge hätte.

Im vorliegenden Fall kann allerdings dahinstehen, ob sich die Kundenkreise der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei derart überschneiden, daß infolge der Errichtung der von der Beschwerdeführerin beantragten Apotheke die Zahl der von der Betriebsstätte der Apotheke der mitbeteiligten Partei aus weiterhin zu versorgenden Personen sich verringern und weniger als 5.500 betragen würde. Selbst wenn dies nämlich so wäre und der Beschwerdeführerin daher die Stellung als "Mitbewerber" zukäme, so stünde ihr ein Mitspracherecht im Verfahren über den Konzessionsantrag der mitbeteiligten Partei nur in Ansehung der gesetzlichen Auswahlkriterien zu. In ihren aus dem Apothekengesetz erfließenden subjektiv-öffentlichen Rechten wäre die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid daher nur verletzt, hätte die belangte Behörde die Auswahl zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei entgegen den dafür maßgebenden Kriterien getroffen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem bereits zitierten Erkenntnis vom 30. August 1994 ausgeführt hat, entscheidet zwischen mehreren Bewerbern um eine Apothekenkonzession, deren Ansuchen einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, die Priorität des Einlangens der Anträge bei der Behörde. Die Beschwerdeführerin macht jedoch nicht geltend, die belangte Behörde habe dem Konzessionsansuchen der mitbeteiligten Partei gegenüber jenem der Beschwerdeführerin zu Unrecht die zeitliche Priorität zuerkannt.

Da der Beschwerdeführerin weitere subjektiv-öffentliche Rechte in Ansehung des angefochtenen Bescheides aber keinesfalls zukommen, läßt schon der Inhalt der vorliegenden Beschwerde erkennen, daß die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt. Die Beschwerde war daher ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung gemäß § 35 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 15. Februar 1999