TE Bvwg Beschluss 2019/4/15 L501 2206577-1

L501 2206577-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Vorsitzende und den Richter Mag. Hermann LEITNER sowie den fachkundigen Laienrichter Reg. Rat. Johann PHILIPP als Beisitzer über die Beschwerde von Frau XXXX , VSNR XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice vom 29.05.2018, OB XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Mit einem am 21.02.2018 beim Sozialministeriumservice (in der Folge belangte Behörde) eingelangten Schreiben beantragte die beschwerdeführende Partei (in der Folge bP) die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass.

In dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten aus dem Bereich der Allgemeinmedizin vom 26.04.2018 wird basierend auf der klinischen Untersuchung am 11.04.2018 im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Derzeitige Beschwerden: "Schmerzen im Bereich der Kniegelenke beidseits anhaltend bei Z.n. KTEP rechts bestehen Schmerzen beim Beugen im Kniegelenk und auch vorwiegend beim Stiegensteigen, die Klientin berichtet auch über Schmerzen im Bereich des Kniegelenkes links bei Abnützung und bekannter Baker Zyste in der Kniekehle, sie möchte mit der operativen Sanierung noch warten, außerdem bestehe ein Lymphstau, regelmäßige Lymphdrainage beim Physiotherapeuten Schmidbauer wird durchgeführt. Außerdem trägt die Klientin orthopädische Schuhe. Die Narbe bei Z.n. Saphena Entnahme links ist bland. Weiters bestehen rezidivierend alle 14 Tage ca. mehrmals hintereinander Durchfälle bei bekannter Laktose- und Fruktoseintoleranz. Dann besteht auch eine Stuhlinkontinenz. die Klientin kann dann den Stuhl dann nicht halten. Weiters klagt sie über Schmerzen im Bereich der Sprunggelenke beidseits, die Beschwerden in den Kniegelenken sind anhaltend vorhanden. Hinknien ist nicht möglich, wenn sie etwas aufheben muß bestehen dann aufgrund der gebückten Haltung Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule. Aktuell sind Spaziergänge für die Dauer von 1/4 Stunde möglich Gehbehelf wird keine verwendet, nach einer Viertel Stunde Gehzeit kommt es zu Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule. Das Gangbild ist etwas breitbasig, ohne technische Hilfsmittel sicher."

Gesamtmobilität - Gangbild: Mobilität: Aufstehen aus sitzender und liegender Position ohne Fremdhilfe möglich; Gangbild: etwas breitbasig, ohne technische Hilfsmittel sicher; Zehen- und Fersenstand etwas mühsam mit Anhalten möglich

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

01

coronare Herzerkrankung, z.n. PTCA und Stent, intermittierendes Vorhofflimmen, Bluthochdruck Entwässerung, eingeschränkt belastbar, keine Änderung zum Vorgutachten

02

Zustand nach Knietotalendoprothese rechts, funktionelle Einschränkung beidseits keine Änderung zum Vorgutachten.

03

degenerative Veränderungen der Wirbelsäule Lumbalgie bei Belastung, keine erhebliche Einschränkung im Alltag, gleichbleibend zum Vorgutachten.

04

Lactose- und Fructoseintoleranz diätetisch eingestellt, orale Medikation bei Bedarf, nur gelegentlich Durchfälle mit Stuhlinkontinenz

05

Zuckerkrankheit diätetisch eingestellt

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten: Alle 14 Tage mehrmals hintereinander Durchfälle mit Stuhlinkontinenz bei bekannter Lactose- und Fructoseintoleranz.

Die im Hinblick auf die Auswirkungen der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gestellten Fragen wurden wie folgt beantwortet: Kurze Wegstrecken können problemlos überwunden werden. Ein- und Aussteigen erfolgt ohne Behinderung, sicherer Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln ist möglich. Es wird kein Gehbehelf verwendet.

Mit Schreiben vom 26.04.2018 wurde der bP das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen drei Wochen ab Zustellung zu äußern. Eine Stellungnahme langte nicht ein.

Mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass gemäß §§ 42 und 45 BBG ab. Neben der Zitierung der rechtlichen Grundlagen wurde festgehalten, dass gemäß den dem Bescheid beiliegenden und einen Teil der Begründung bildenden Ergebnissen des ärztlichen Begutachtungsverfahrens die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung nicht vorliegen.

In ihrer fristgerecht erhobenen Beschwerde verwies die bP auf die durch ihr Lactose- und Fructoseintoleranz bedingte Stuhlproblematik. Zwei Wochen lang spüre sie nicht viel, dann gehe es eine Woche lang wieder so schlecht, dass sie in unmittelbarer Nähe eine Toilette brauche. Es sei ihr schon öfter passiert, dass es zu spät gewesen sei.

Mit Schreiben vom 27.09.2018 legte die belangte Behörde ohne weitere Ermittlungen oder Verfahrensschritte die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Im gegenständlichen Verfahren wurden die notwendigen Ermittlungen bzw. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen.

II.2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich zweifelsfrei aus dem zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakt der belangten Behörde sowie des Bundesverwaltungsgerichtes.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.

Zu A) Aufhebung und Zurückverweisung

II.3.1 zu ermittelnder Sachverhalt

Gemäß § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, ist in den Behindertenpass auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls die Feststellung einzutragen, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-

erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

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erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

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erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

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eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

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eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs. 4 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

Die zur Rechtslage vor Erlassung der Verordnung BGBl. II Nr. 495/2013 ergangene Rechtsprechung ist zur Beurteilung der Voraussetzungen der Zusatzeintragung nach § 1 Abs. 4 Z 3 unverändert von Bedeutung. Zu prüfen ist daher, ob die bP an einer dauerhaften Mobilitätseinschränkung leidet und wie sich diese nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt.

II.3.2. Kassation

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, ausgesprochen, dass angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt insbesondere dann in Betracht, wenn diese jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinne einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

Nach der Rechtsprechung genügt es nicht, in den ärztlichen Sachverständigengutachten bloß die dauernde Gesundheitsschädigung darzustellen, vielmehr müssen in dem Gutachten die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt werden.

Im konkreten Fall wurden insbesondere bei der Funktionseinschränkung ‚Lactose- und Fructoseintoleranz' weder deren konkrete Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beschrieben noch ob die Erkrankung die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel tatsächlich verhindere. Es wurden die sich aus der ldf. Nr. 04 ergebenden Folgen, wie Häufigkeit, Unvorhersehbarkeit und Unabwendbarkeit der behaupteten Zustände, die Kompensierbarkeit, etc. nicht aufgezeigt. Dies, obwohl im Gutachten unter Punkt "Derzeitige Beschwerden" wie folgt ausgeführt wird: "Weiters bestehen rezidivierend alle 14 Tage ca. mehrmals hintereinander Durchfälle bei bekannter Laktose- und Fruktoseintoleranz. Dann besteht auch eine Stuhlinkontinenz. Die Klientin kann dann den Stuhl dann nicht halten."

Des Weiteren hätte mit Hilfe der ärztlichen Sachverständigen u.a. festgestellt werden müssen, ob und mit welcher medizinischer Begründung die bP - aus objektiver Sicht - über die erforderliche Beweglichkeit (aktive und passive Gelenksfunktion, zielgerichtete Durchführung wiederkehrender Bewegungen, Beugung des Kniegelenkes Faustschluss,..) verfügt, um öffentliche Verkehrsmittel (Hingehen zur Haltestelle, Überwindung üblicher Niveauunterschiede, längeres Stehen, Anhalten an Einsteigegriffen und Haltestangen und Aussteigen) zu benützen sowie insbesondere ab welcher Gehstrecke bzw. bei welchen Bewegungsabläufen Schmerzen welchen Ausmaßes (vgl. zur rechtlichen Bedeutung der Art und des Ausmaßes von Schmerzen im Zusammenhang mit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auch das Erkenntnis des VwGH vom 20. Oktober 2011, 2009/11/0032) oder andere Leidenszustände auftreten.

Die bloße Aussage im Gutachten "Kurze Wegstrecken können problemlos überwunden werden. Ein- und Aussteigen erfolgt ohne Behinderung, sicherer Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln ist möglich. Es wird kein Gehbehelf verwendet" genügt angesichts der vorgebrachten Beschwerden nicht.

Der für eine rechtlich einwandfreie Entscheidung notwendige maßgebliche Sachverhalt ist daher in der erforderlichen Gesamtschau als nur im Ansatz - nämlich welche Beeinträchtigungen vorliegen - ermittelt anzusehen.

Das Verwaltungsgericht hätte folglich nicht nur Ergänzungen des im behördlichen Verfahren erhobenen Sachverhalts vorzunehmen, sondern sehr viel weitreichendere Erhebungen zu pflegen, insbesondere ein weiteres Gutachten einzuholen. Der für eine rechtlich einwandfreie Entscheidung notwendige maßgebliche Sachverhalt ist daher in der erforderlichen Gesamtschau als nur im Ansatz ermittelt anzusehen.

Eine Heranziehung des § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG verbietet sich des Weiteren unter Effizienzgesichtspunkten, zumal die Verwaltungsbehörde die erforderlichen Ermittlungsschritte und damit die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes im Sinne des Gesetzes zumindest mit der gleichen Raschheit und mit niedrigeren Kosten als das Verwaltungsgericht bewerkstelligen wird können. Es ist vielmehr sogar davon auszugehen, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht keinesfalls mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre, zumal die belangte Behörde über einen auf die Einholung von ärztlichen Gutachten geschulten sowie spezialisierten Verwaltungsapparat verfügt, welcher sowohl bei der Auswahl der Fachrichtung der Sachverständigen als auch bei auftretenden medizinischen Fragestellungen sowie allenfalls erforderlichen Zusammenfassungen von Gutachten auf das Fachwissen des in die Behörde integrierten sowie unmittelbar im Haus lokalisierten ärztlichen Dienst zurückgreifen kann. Bei der Beurteilung der Kostenersparnis und Raschheit kommt es darüber hinaus nicht auf die Auswirkungen auf das Gesamtverfahren, sondern nur auf die Ersparnis an Zeit und Kosten für die jeweilige konkrete Amtshandlung an. Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis nicht in Rechnung zu stellen, weil ansonsten eine kassatorische Entscheidung nie in Frage käme (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG [2007], § 66 Rz 20 mwN).

Ausgehend von diesen Überlegungen ist daher im gegenständlichen Fall das dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung auszuüben und das Verfahren an die belangte Behörde zurückzuverweisen, welches das Ermittlungsverfahrens unter Beachtung obiger Ausführungen durchzuführen und sodann neuerlich in der Sache zu entscheiden hat.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.