TE Vwgh Erkenntnis 1999/2/16 96/08/0075

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Nowakowski und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der L in H, vertreten durch Dr. Werner Kirchleitner, Rechtsanwalt in 8820 Neumarkt, Meranerweg 13, gegen den aufgrund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark vom 9. Februar 1996, Zl. LA2 7022 B-Dr. J/S, betreffend Anspruch auf Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen von S 13.340,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin beantragte am 1. Juni 1995 nach Beendigung ihres Beschäftigungsverhältnisses bei der Andritzer Druck- und Werbezentrum GesmbH (in der Folge wurde über diese Gesellschaft ein Insolvenzverfahren eröffnet) die Gewährung von Arbeitslosengeld. Aus einem Aktenvermerk der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Graz vom 4. Juli 1995 ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin der regionalen Geschäftsstelle mitgeteilt habe, sie sei Geschäftsführerin und werde "den Gesellschaftsvertrag" vorlegen.

Zur Vorlage dieser Unterlagen wurde sie auch mit Schreiben der regionalen Geschäftsstelle vom 20. Juli 1995 schriftlich aufgefordert. Am 27. Juli 1995 langte bei der regionalen Geschäftsstelle die - unbeglaubigte - Ablichtung eines Gesellschaftsvertrages der Helmut Nebel GesmbH ein, aus der hervorgeht, dass die Asistencia Verwaltungsgesellschaft m.b.H. und eine näher bezeichnete Kauffrau (nicht aber die Beschwerdeführerin) Gesellschafter dieser Gesellschaft seien; der Vertrag trifft nähere Regelungen über die Geschäftsführer (6.) und regelt des weiteren die Zulässigkeit der Abtretung von Anteilen, die Stimmberechtigung in der Generalversammlung, deren Zuständigkeit, die Erstellung des Jahresabschlusses und enthält schließlich noch Bestimmungen über die Kostentragung. In welcher Beziehung die Beschwerdeführerin zu dieser Gesellschaft steht, ist aus diesen Unterlagen nicht ersichtlich. Am 2. August 1995 langte ein Auszug aus dem Firmenbuch vom 29. November 1994 bei der regionalen Geschäftsstelle ein, aus dem hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin seit 19. April 1993 die genannte Gesellschaft als Geschäftsführerin selbstständig vertreten hat.

Die regionale Geschäftsstelle erließ daraufhin den Bescheid vom 8. August 1995, worin dem Antrag der Beschwerdeführerin gemäß § 7 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 12 AlVG mangels Arbeitslosigkeit keine Folge gegeben wurde. Nach auszugsweiser Zitierung der von der Behörde angewendeten Rechtsvorschriften begründet diese den erstinstanzlichen Bescheid ausschließlich damit, dass die Beschwerdeführerin "laut vorgelegtem Firmenbuchauszug Geschäftsführerin" sei.

Die Beschwerdeführerin erhob gegen diesen Bescheid Berufung:

In dieser Berufung führt sie aus, dass sie aus der im Bescheid angeführten Geschäftsführerfunktion kein wie immer geartetes Einkommen beziehe. Sie sei bereit, gegebenenfalls noch benötigte Unterlagen nachzureichen.

Die belangte Behörde lud die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 29. August 1995 ein, innerhalb einer von der belangten Behörde gesetzten Frist "ihre Verbindung mit der Andritzer Druck- und Werbezentrum GesmbH, der Helmut Nebel GesmbH und der Asistencia VerwaltungsgesmbH in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht darzustellen sowie ihre Tätigkeit, an die die GSVG-Pflichtversicherung ab 1.2.1995 knüpft".

Einem vom gleichen Tag datierten Aktenvermerk zufolge ergab eine telefonische Kontaktnahme mit der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, dass die Beschwerdeführerin seit 1. Februar 1995 aufgrund eines Gewerbescheines für Buch-, Kunst- und Musikalienverlag im Rahmen eines Einzelunternehmens versicherungspflichtig sei; im Rahmen der GesmbH sei - wie in diesem Aktenvermerk weiters festgehalten wird - die GSVG-Pflichtversicherung nur gegeben, wenn die Beschwerdeführerin geschäftsführende Gesellschafterin wäre.

Die Beschwerdeführerin legte in der Folge zunächst die (ebenfalls unbeglaubigte) Ablichtung des Gesellschaftsvertrages der Gesellschafterin der Nebel GesmbH, nämlich der Asistencia VerwaltungsgesmbH vor, aus dem sich ergibt, dass die Beschwerdeführerin an dieser Gesellschaft eine Stammeinlage von einem Viertel der gesamten Stammeinlagen hält. Auch wurde der Gesellschaftsvertrag der Andritzer Druck- und Werbezentrum GesmbH vom 18. April 1987 vorgelegt; nach dem Inhalt dieses Vertrages beträgt das Stammkapital dieser Gesellschaft S 6,7 Mio, wovon die Asistencia VerwaltungsgesmbH eine Stammeinlage von S 5,1 Mio übernommen hatte; die restliche Stammeinlage hielt ein anderer Gesellschafter. Aus einer ferner vorgelegten unbeglaubigten Kopie eines Notariatsaktes vom 23. April 1993 ergibt sich die Abtretung von Geschäftsanteilen an der Asistencia VerwaltungsgesmbH an (u.a.) die Beschwerdeführerin; ein Notariatsakt über eine Generalversammlung dieser Gesellschaft vom gleichen Tag enthält eine für das Beschwerdeverfahren nicht relevante Änderung des Gesellschaftsvertrages. Diese Unterlagen wurden mit einem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 12. September 1995 vorgelegt, worin sie zur Klärung der nach Durchsicht dieser Unterlagen eventuell noch offenen Fragen um einen Gesprächstermin ersuchte.

Im Akt findet sich weiters eine Niederschrift über die Vorsprache der Beschwerdeführerin vom 24. Oktober 1995 (welche die Beschwerdeführerin - nach dem darüber angefertigten Aktenvermerk - erst unterschreiben wollte, wenn sie den Text der Tonbandübertragung lesen könne). Nach dem Inhalt dieser Niederschrift gab die Beschwerdeführerin an, dass im Zeitpunkt der Antragstellung auf Arbeitslosengeld bei jener Gesellschaft, aus der sie am 30. Mai 1995 aus dem Dienstverhältnis ausgeschieden ist, ab 1. Juni 1995 ein Konkursfortbetrieb bestanden habe. Zu den Eigentumsverhältnissen an den genannten Kapitalgesellschaften wiederholte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen das, was sich bereits aus den vorgelegten Unterlagen ergibt. Ferner gab sie an, dass die Verwaltungsgesellschaft, an der ihre Beteiligung bestanden hat, beim Finanzamt Graz-Umgebung zur Steuer erfasst werde und dass die Beteiligungen darauf zurückzuführen seien, dass ihr Vater "zu Lebzeiten alles geregelt haben wollte, er sich aber eine Sperrminorität zurückbehalten" habe.

Weitere Fragen an die Beschwerdeführerin sind aus dieser Niederschrift nicht ersichtlich.

In weiterer Folge legte die Beschwerdeführerin von jener Gesellschaft, deren Geschäftsführerin sie gewesen ist, die Bilanzen per 31. Dezember 1992, 31. Dezember 1993 und 31. Dezember 1994 vor, wiederholte in diesem Zusammenhang ihr Vorbringen, dass sie aus ihrer Geschäftsführertätigkeit bei dieser Gesellschaft keine Einkünfte in Geld- oder Güterform bezogen habe und bestätigte dies "an Eides Statt" in einem auf dem Briefpapier der Gesellschaft verfertigten, an sie selbst gerichteten und von ihr selbst unterschriebenen Brief, den sie ebenfalls der belangten Behörde vorlegte.

Die belangte Behörde erließ daraufhin den angefochtenen Bescheid, mit welchem sie die Berufung der Beschwerdeführerin abwies. In der Begründung dieses Bescheides stellte die belangte Behörde die von ihr angewendeten Rechtsvorschriften umfangreich dar und gab den Akteninhalt im Wesentlichen wieder, wobei die belangte Behörde auf die Funktion der Beschwerdeführerin als Geschäfsführerin bzw. als Gesellschafterin und auf die vorgelegten Unterlagen im Einzelnen hinwies. Die Daten des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger - so die belangte Behörde weiter - würden ab 1. Februar 1995 für die Beschwerdeführerin "bis dato" eine GSVG-Pflichtversicherung ausweisen. Schriftliche oder niederschriftliche Erklärungen hiezu lägen nicht bzw. nicht im ausreichenden Umfang vor, ebenso nicht zur Gestion der einzelnen Firmen und daraus erzielten positiven oder allenfalls auch negativen Erträgen; dies trotz mehrfacher Kontaktaufnahmen.

In rechtlicher Hinsicht vertrat die belangte Behörde die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin "mittelbar oder unmittelbar an den einzelnen Gesellschaften beteiligt" sei, ferner sei sie "Geschäftsführerin und entfalte(n) eine Tätigkeit, an die sich eine GSVG-Pfichtversicherung knüpft, ohne dass sie bereit (sei), schriftlich oder niederschriftlich eine nachvollziehbare Darstellung samt entsprechenden Nachweisen zu geben". So sei die Vorlage einzelner Gesellschaftsverträge und einzelner Bilanzen, verbunden mit wiederholt abgegebenen Erklärungen, kein hinreichender Nachweis dafür, dass überhaupt keine Tätigkeit oder zwar wohl eine Tätigkeit, aber mit geringem Ertrag (Geringfügigkeitsgrenze) entfaltet werde und es sei folglich auch das Vorliegen von Arbeitslosigkeit zu verneinen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin seit 1. Juni 1995 im Sinne des § 12 Abs. 3 lit. b AlVG selbstständig erwerbstätig gewesen ist und aus dieser selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 12 Abs. 6 lit. c AlVG in der hier anzuwendenden Fassung des Strukturanpassungsgesetzes 1995, BGBl. Nr. 297, ein Einkommen gemäß § 36a AlVG oder im Zeitraum der selbstständigen Erwerbstätigkeit einen Umsatz gemäß § 36b AlVG erzielte, sowie ob weder das Einkommen noch 11,1 v.H. des Umsatzes die in § 5 Abs. 2 lit. a bis c ASVG angeführten Beträge überstiegen hat bzw. die Beschwerdeführerin allenfalls im Sinne des § 12 Abs. 6 lit. e AlVG in der genannten Fassung als geschäftsführende Gesellschafterin ein solches Einkommen oder einen solchen Umsatz erzielte und das Einkommen oder 11,1 v.H. des aufgrund seiner Anteile aliquotierten Umsatzes der Gesellschaft die in § 5 Abs. 2 lit. a bis c ASVG angeführten Beträge überstiegen hat.

Was als Einkommen zu gelten hat, ist in § 36a AlVG, was als Umsatz zu gelten hat in § 36b AlVG und die Mitwirkungspflicht der Partei schließlich in § 36c AlVG in der genannten Fassung geregelt.

§ 36c in der Fassung des Strukturanpassungsgesetzes, BGBl. Nr. 297/1995, lautet auszugsweise:

"(1) Personen, deren Einkommen oder Umsatz zur Feststellung des Anspruches auf Leistungen nach diesem Bundesgesetz heranzuziehen ist, haben die erforderlichen Erklärungen und Nachweise auf Verlangen der regionalen Geschäftsstelle abzugeben bzw. vorzulegen.

(2) Arbeitgeber, bezugsliquidierende und sonstige Stellen, die Beträge im Sinne des § 36a Abs. 2 und 3 anweisen, haben alle Angaben, die zur Feststellung des Einkommens notwendig sind, binnen vier Wochen ab Aufforderung durch die regionale Geschäftsstelle mitzuteilen.

(3) ...

(4) Die Abgabenbehörden haben für Personen, deren Einkommen bzw. Umsatz zur Feststellung des Anspruches auf Leistungen nach diesem Bundesgesetz heranzuziehen ist, im Rahmen ihres Wirkungsbereiches im Ermittlungsverfahren festgestellte und für die Abgabenfestsetzung bedeutsame Daten über Anfrage den regionalen Geschäftsstellen bekanntzugeben, wenn die obgenannten Personen ihrer Mitwirkungspflicht im Verfahren nicht oder nicht ausreichend nachgekommen sind oder begründete Zweifel an der Richtigkeit der Angaben bestehen. Die abgabenrechtliche Geheimhaltungspflicht des § 48a der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, gilt sinngemäß.

(5) Personen, deren Einkommen oder Umsatz aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die Beurteilung des Anspruches auf eine Leistung nach diesem Bundesgesetz herangezogen wurde, sind verpflichtet, den Einkommen- bzw. den Umsatzsteuerbescheid für das Kalenderjahr, in dem die Leistung bezogen wurde, binnen zwei Wochen nach dessen Erlassung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle vorzulegen.

(6) Wenn der Leistungsbezieher oder dessen Angehöriger (Lebensgefährte) keine Nachweise nach § 36a Abs. 5 und § 36b Abs. 2 vorlegt bzw. keine Erklärung nach § 36a Abs. 6 und § 36b Abs. 2 abgibt, so ist für den Leistungsbezieher kein geringfügiges Einkommen anzunehmen bzw. kein Anspruch des Leistungsbeziehers auf Familienzuschlag, auf Karenzurlaubsgeld und auf Notstandshilfe gegeben."

Die in der letztgenannten Gesetzesstelle erwähnten Bestimmungen regeln den Nachweis des Einkommens bzw. des Umsatzes:

danach ist gemäß § 36a Abs. 5 Z. 1 AlVG bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides über das zuletzt veranlagte Kalenderjahr das Einkommen nachzuweisen. Gemäß § 36b Abs. 2 AlVG ist dann, wenn kein rechtskräftiger Umsatzsteuerbescheid vorliegt, weil die selbstständige Erwerbstätigkeit nicht umsatzsteuerpflichtig ist oder die Tätigkeit erst in dem Jahr, in dem eine Leistung nach diesem Bundesgesetz beantragt wird, oder im Jahr davor begonnen wurde, der Umsatz aufgrund einer Erklärung des selbstständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise festzustellen. Ist für das letzte Kalenderjahr noch kein Bescheid ergangen, so ist der zuletzt ergangene heranzuziehen.

Die Erklärungen im Sinne der §§ 36a Abs. 6 und 36b Abs. 2 AlVG betreffen zum einen Sonderausgaben, allfällige steuerfreie Bezüge und näher bezeichnete Beträge sowie zum anderen die erwähnte Erklärung bei Fehlen eines rechtskräftigen Umsatzsteuerbescheides.

Nach der Aktenlage hat die belangte Behörde die Beschwerdeführerin weder zur Vorlage eines Einkommensteuerbescheides über das zuletzt veranlagte Kalenderjahr im Sinne des § 36a Abs. 5 Z. 1 AlVG, noch zur Vorlage eines Umsatzsteuerbescheides im Sinne des § 36b AlVG oder zur Abgabe einer Erklärung im Sinne des § 36b Abs. 2 AlVG aufgefordert. Für die Fiktion eines Einkommens der Beschwerdeführerin, welches die Geringfügigkeitsgrenzen übersteigt, im Sinne des § 36c Abs. 6 AlVG fehlt daher jede Rechtsgrundlage. Der angefochtene Bescheid findet daher in § 36c Abs 6 AlVG, den die belangte Behörde in der Wiedergabe der von ihr in Betracht gezogenen Rechtsvorschriften zwar erwähnt, in den Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung aber nicht weiter beachtet hat, keine gesetzliche Deckung.

Es kann aber auch der Aktenlage nicht entnommen werden, dass die belangte Behörde der ihr - für den Fall, dass die Beschwerdeführerin in anderer Weise als jener des § 36c Abs 6 AlVG ihre Mitwirkungspflicht nicht ausreichend erfüllt hätte - aufgetragenen Aufgabe im Sinne des § 36c Abs. 4 AlVG (nämlich die Kontaktaufnahme mit den zuständigen Abgabenbehörden zur Feststellung der für die Abgabenfestsetzung bedeutsamen Daten) nachgekommen wäre.

Der Begründung des angefochtenen Bescheides kann nicht einmal entnommen werden, von welchem Sachverhalt die belangte Behörde in Bezug auf die behaupteten Beschäftigungen der Beschwerdeführerin ausgeht: Aktenkundig und insoweit von der belangten Behörde zu beachten wäre lediglich, dass die Beschwerdeführerin bei einer Gesellschaft im relevanten Zeitraum Geschäftsführerin war, wobei sie behauptet, diese Tätigkeit unentgeltlich verrichtet zu haben, sowie, dass sie an einer (auch bei der insolventen Gesellschaft beteiligt gewesenen) Gesellschafterin dieser Gesellschaft eine Beteiligung von 25 % des Stammkapitals hält, wobei das Einkommen aus einer solchen Beteiligung allein als Kapitaleinkommen für die Beurteilung der Arbeitslosigkeit ohne Relevanz wäre.

Die belangte Behörde hat die Beschwerdeführerin zwar mit Schreiben vom 29. August 1995 auch aufgefordert, jene Tätigkeit darzustellen, an welche die nach der Aktenlage offenbar bestehende GSVG-Pflichtversicherung der Beschwerdeführerin ab 1. Februar 1995 anknüpfte, und es trifft auch zu - wie die belangte Behörde meint - dass die Beschwerdeführerin darauf bei Vorlage der oben erwähnten Unterlagen nicht eingegangen ist. Auch die Behörde hat diese Frage jedoch anlässlich der Einvernahme der Beschwerdeführerin, welche zur Niederschrift vom 24. Oktober 1995 geführt hat, offenbar nicht berührt. Hat die belangte Behörde somit trotz gegebener Gelegenheit die Beschwerdeführerin zu dieser Tätigkeit anlässlich ihrer Vorsprache am 24. Oktober 1995 nicht einmal befragt, dann durfte sie im angefochtenen Bescheid auch nicht davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin durch die Nichtbeantwortung einer zeitlich früheren Anfrage ihre Mitwirkungspflicht verletzt hätte. Selbst wenn eine solche Verletzung der Mitwirkungspflicht (Unterlassung der Darstellung dieser Tätigkeit) zu bejahen wäre, lägen einerseits - gemessen am Aufforderungsschreiben der belangten Behörde, worin die Beschwerdeführerin nicht zur Vorlage der in § 36c Abs. 6 AlVG genannten Beweismittel aufgefordert wurde - die Voraussetzungen des § 36c Abs. 6 AlVG dennoch nicht vor und die Behörde hätte überdies die für einen solchen Fall gesetzlich gebotene Anfrage bei den Finanzbehörden unterlassen.

Die belangte Behörde wird daher im fortgesetzten Verfahren zunächst festzustellen haben, welche im Sinne des § 12 Abs. 3 AlVG der Annahme von Arbeitslosigkeit allenfalls entgegenstehende selbstständige Erwerbstätigkeit die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum tatsächlich ausgeübt hat und wie hoch die Einkünfte der Beschwerdeführerin aus dieser Tätigkeit gewesen sind.

Infolge dieser Ergänzungsbedürftigkeit des Verfahrens, die jedoch auf einer Verkennung der Rechtslage durch die belangte Behörde beruht, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 16. Februar 1999