TE Bvwg Erkenntnis 2019/4/25 I414 2203415-1

I414 2203415-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Christian EGGER als Vorsitzender und den Richter Dr. Harald NEUSCHMID sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Elisabeth RIEDER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Vorarlberg (SMS) vom 23.07.2018, Zl. XXXX, betreffend die Ausstellung eines Behindertenpasses, in nichtöffentlicher Sitzung, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Frau XXXX, geb. am XXXX (in der Folge als Beschwerdeführerin bezeichnet) beantragte am 15.05.2018 die Ausstellung eines Behindertenpasses. Vom Sozialministeriumservice (in der Folge als belangte Behörde bezeichnet) wurde der Facharzt für Orthopädie, Dr. W., mit der Erstellung eines medizinischen Sachverständigengutachtens beauftragt.

Nach persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin am 16.07.2018 hielt Dr. W. im Gutachten fest:

"Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1

Zustand nach thorakolumbaler Stabilisierungsoperation 1999 nach Verkehrsunfall, rezidivierende starke Lumbalgien, intermittierender Morphinbedarf Wirbelsäule, Wirbelsäule - Funktionseinschränkungen schweren Grades RS entsprechend der EVO nach Anamnese, Medikamentenanamnese, klinischer Untersuchung und Durchsicht der Befunde. (Morphinbedarf)

02.01.03

60

2

Z.n. operierter Speichenkopffraktur rechts Arme - Obere Extremitäten, Funktionseinschränkung im Ellenbogengelenk geringen Grades einseitig entsprechend der EVO nach Anamnese, Medikamentenanamnese, klinischer Untersuchung und Durchsicht der Befunde.

02.06.11

20

3

Knieschmerz links Kniegelenk - Untere Extremitäten, Kniegelenk - Funktionseinschränkung geringen Grades einseitig entsprechend der EVO nach Anamnese, Medikamentenanamnese, klinischer Untersuchung und Durchsicht der Befunde.

02.05.18

10

4

Hypothyreose Endokrine Störung, Endokrine Störungen leichten Grades stabil unter Monotherapie

09.01.01

10

5

Schulterarthrose links Schulter - Obere Extremitäten, Schultergelenk, Schultergürtel - Funktionseinschränkung geringen Grades einseitig entsprechend der EVO nach klinischer Untersuchung und Durchsicht der Befunde.

02.06.01

10

Gesamtgrad der Behinderung: 60 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Keine Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung durch den Funktionseinschränkung 2-5. Fehlende negative wechselseitige Beeinflussung sowie Geringfügigkeit. [...]"

Mit Schreiben vom 23.07.2018 wurde der Beschwerdeführerin ein Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 60% übermittelt. Dagegen erhob sie am 30.07.2018 Beschwerde und zeigte sich mit dem festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden. Von deutschen Behörden seien ihr 70% Behinderung zuerkannt worden und verstehe sie nicht, weshalb es in Österreich weniger sein soll. Sie sei aufgrund der Operation an der Wirbelsäule nach wie vor sehr eingeschränkt, könne nicht länger sitzen und stehen. Auch ihr rechter Ellbogen bereite ihr Probleme und könne sie die einfachsten Dinge nicht mehr erledigen. Die Einschätzung sei aber nur mit der Bemerkung "geringen Grades" versehen.

Die Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 13.08.2018 zur Entscheidung vorgelegt. Von der Beschwerdeführerin wurden ärztliche Befunden den Arm betreffend nachgereicht. Vom erkennenden Gericht wurde neuerlich Dr. W. mit der Erstellung eines ergänzenden Gutachtens unter Einbeziehung der Vorbringen beauftragt. Am 15.10.2018 langte folgende Stellungnahmen beim Bundesverwaltungsgericht ein:

"Es besteht ein Zustand nach Wirbelsäulenoperation an der Lendenwirbelsäule, chronische Dauerschmerzen sind glaubhaft. Im orthopädischen Status zeigen sich deutlich Funktionseinschränkungen. Der Schmerz ist beherrschbar, die Einnahme von oralen Schmerzmitteln ist nur bei Bedarf notwendig, sowohl leichte Schmerzmittel als auch Morphine müssen nicht regelmäßig eingenommen werden. Die objektivierbare Funktionseinschränkung im Bereich der Lendenwirbelsäule bei mitgeteilter Morphintherapie wurde durch die Rahmensatzeinstufung von 60 VH gewürdigt.

Es ist keine Funktionseinschränkungen im Bereich der Wirbelsäule objektivierbar, die eine Heranziehung des Einzelgrades der Behinderung von 70v.H. rechtfertigen würde. (Keine therapieresistente Instabilitätssymptomatik, keine Spinalkanalstenose mit claudicatio spinalis, keine schwere Skoliose, keine neuerliche OP Indikation wie etwa bei Postlaminektomie-Syndrom). [...]

Nach Revision des am 16.07.2018 durchgeführten Sachverständigengutachtens und nach Sichtung der vorgelegten Befunde muss die Einschätzung betreffend das Ellenbogengelenk hiermit korrigiert werden:

Entsprechend der Einschätzungsverordnung:

Einzelgrad der Behinderung betreffend das Ellenbogengelenk: 02.06.13

Begründung: Es handelt sich um einen Zustand nach Speichenkopfresektion, der postoperative Zustand kann somit als Schlottergelenk gewertet werden, entsprechend der Einschätzungsverordnung unter 02.06.13 (Funktionseinschränkung im Ellenbogengelenk mittleren Grades einseitig) einzuschätzen.

Eine Funktionseinschränkung im Ellenbogengelenk schweren Grades kann nicht objektiviert werden. [...]

Auch unter Einbeziehung der in der Beschwerde vorgelegten medizinischen Unterlagen liegt dennoch ein Gesamtgrad der Behinderung von 60 VH vor.

Die neben dem Wirbelsäulenleiden festgestellt Funktionseinschränkungen erhöhen den Gesamtgrad der Behinderung nicht. Es kommt zu keiner negativen wechselseitigen Leidensbeeinflussung zwischen Leiden 1 und 2. Geringfügigkeit der Leiden 3-5. [...]"

In einer weiters angeforderten Stellungnahme zur Operation am rechten Ellbogen gab Dr. W. an, dass es naturgemäß nach dem operativen Eingriff zu einer Besserung kommen werde, eine 6-monatige Rehabilitationszeit aber abzuwarten sei und sich der Einzelgrad der Behinderung betreffend den rechten Ellbogen wahrscheinlich ändern werde.

Den Verfahrensparteien wurde das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht. Die Beschwerdeführerin monierte Dauerschmerzen betreffend die Wirbelsäule, die nicht als Funktionseinschränkung gewertet worden seien. Nur weil sie jetzt Opiate weglasse, hieße das nicht, dass sie ohne Einschränkung leben könne. Betreffend den Ellbogen gab sie an, nach der Operation noch mehr eingeschränkt zu sein, als zuvor. Die belangte Behörde äußerte sich nicht mehr zur Beweisaufnahme.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und hat ihren Wohnsitz in Österreich. Sie stellte am 15.05.2018 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses. Sie ist seit Juli 2018 in Besitz eines Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 60% und der Zusatzeintragung "Trägerin von Osteosynthesematerial".

Die Beschwerdeführerin leidet an einem Zustand nach thorakolumbaler Stabilisierungsoperation mit einem Grad der Behinderung von 60% (Leiden 1), Zustand nach operierter Speichenkopffraktur des rechten Armes mit einem Grad der Behinderung von 30% (Leiden 2), Funktionseinschränkungen des Kniegelenkes mit einem Grad der Behinderung von 10% (Leiden 3), einer endokrinen Störung leichten Grades mit einem Grad der Behinderung von 10% (Leiden 4) und an einer Schulterarthrose links geringen Grades mit einem Grad der Behinderung von 10% (Leiden 5).

Die Leiden beeinflussen sich untereinander nicht negativ. Es kommt zu keiner Erhöhung. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 60%.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Person, zum Wohnsitz und zum Behindertenpass ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und sind unstrittig.

Die festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen und der Gesamtgrad der Behinderung basieren auf dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten von Dr. W. vom 19.017.2018 sowie dem vom erkennenden Gericht ergänzend eingeholten Gutachten von Dr. W., eingelangt am 15.10.2018.

Ein Gutachten ist auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Weitere Gutachten sind nur dann einzuholen, wenn sich die vorliegenden Gutachten als nicht vollständig oder nicht schlüssig und damit als nicht ausreichend erweisen; will eine Partei außer dem vorliegenden schlüssigen und vollständigen Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen und vorzulegen.

Die getroffenen Einschätzungen basieren auf der persönlichen Untersuchung durch einen medizinischen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Orthopädie, den erhobenen klinischen Befunden und den vorgelegten medizinischen Beweismitteln und entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen nach der Einschätzungsverordnung. Der Gutachter ist auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausreichend eingegangen. Auch wurde vom Sachverständigen angeführt, dass sich die Leiden nicht negativ beeinflussen bzw. eine solche Beeinträchtigung wegen Geringfügigkeit nicht in Frage kommt.

Der Sachverständige gibt in seinem Ergänzungsgutachten nachvollziehbar an, in wie weit er die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Operation und Einschränkung des Ellbogens unter Einbeziehung der neu vorgelegten medizinischen Unterlagen abändern musste. Die nunmehr getroffene Einschätzung unter die Positionsnummer 02.06.13 bedingt einen Einzelgrad der Behinderung von 30%. In Gesamtschau ändert dies aber nichts am Gesamtgrad der Behinderung, da eine negative Leidensbeeinflussung nach wie vor verneint wurde. Es konnte schlüssig begründet werden, weshalb es auch unter Einbeziehung des Beschwerdevorbringens zu keiner Änderung des Rahmensatzes und somit auch zu keiner Anpassung des Gesamtgrades der Behinderung kommen konnte. Dazu führte Dr. W. nochmals ausführlich aus, dass die Voraussetzungen für die Einstufung des Wirbelsäulenleidens (Leiden 1) in den nächsthöheren Rahmensatz nicht vorliegen. Es ergibt sich aus dem Gutachten nachvollziehbar eine Subsumierung unter die Positionsnummer 02.01.03 mit einem dafür vorgesehenen Grad der Behinderung von 60%.

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass sie in Deutschland eine abweichende Einschätzung erhalten habe, sei angemerkt, dass eine Einstufung des Grades der Behinderung durch deutsche Behörden der ha. Einschätzung mit 60% nicht entgegensteht, da die gesetzliche Grundlage für das gegenständliche Verfahren die Einschätzungsverordnung, BGBl. Nr. II 261/2010, ist. Diese österreichische Norm kann durchaus von deutschen Vorschriften abweichen und zu einem anderen Ergebnis führen. Es besteht keine Bindungswirkung ausländischer Feststellungen, die belangte Behörde oder das erkennende Gericht im gegenständlichen Verfahren zu beachten hätte.

Aus der Beschwerde ergeben sich sonst keine zusätzlichen oder schwerwiegenderen Funktionseinschränkungen, welche nicht schon vom Sachverständigen im Gutachten vom 19.07.2018 festgestellt bzw. eingeschätzt worden sind. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin war nicht geeignet, Zweifel an den Feststellungen des Gutachtens zu wecken.

Da die Beschwerdeführerin somit auch dem ergänzend eingeholten Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist, ist der Sachverhalt für den erkennenden Senat eindeutig und abschließend ermittelt.

Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Wurde - wie im vorliegenden Fall - kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße - und zu begründende - Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die in § 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des § 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 17 und 29, mwH). Gemäß Abs. 3 leg.cit. hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Gemäß Abs. 4 leg. cit. kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und dem weiters eingeholten Gutachten. Dies lässt - gerade auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde und von der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme zum Ergänzungsgutachten zumindest von einer der Parteien nicht Gebrauch gemacht wurde - die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

§ 6 und 7 Abs. 1 BVwGG lauten wie folgt:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Senate

§ 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen."

§ 45 Abs. 3 und 4 Bundesbehindertengesetzes (BBG) lautet wie folgt:

"(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen."

Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter, zu entscheiden.

Die §§ 1, 17 und 58 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:

"§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt."

3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des BBG lauten wie folgt:

"BEHINDERTENPASS

§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu."

Im gegenständlichen Fall stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses, der mit dem Verweis auf einen festgestellten Grad der Behinderung von 60% in Scheckkartenformat ausgestellt worden ist. Die Beschwerde richtete sich gegen die Festsetzung des Grades der Behinderung mit 60%.

Das von der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten vom 19.07.2018 und das vom erkennenden Gericht eingeholte Ergänzungsgutachten vom 15.10.2018 von Dr. W. werden vom erkennenden Senat als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertet; diesen zufolge beträgt der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin 60%. Die Beschwerdeführerin brachte nichts vor, was geeignet wäre, die Schlussfolgerungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.