TE Bvwg Erkenntnis 2019/4/25 I414 2182391-1

I414 2182391-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Christian EGGER als Vorsitzender und den Richter Dr. Harald NEUSCHMID sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Elisabeth RIEDER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. am XXXX, vertreten durch die Mutter XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Vorarlberg vom 23.11.2017, Zl. XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Am 12.09.2017 beantragte Frau XXXX als gesetzliche Vertreterin für das Kind XXXX, geb. am XXXX (in der Folge als Beschwerdeführerin bezeichnet) die Neuausstellung eines Behindertenpasses. Vom Sozialministeriumservice (in der Folge als belangte Behörde bezeichnet) wurde das Gutachten von Dr. F. vom 15.08.2017 herangezogen, der einen Grad der Behinderung von 60% feststellte. Aufgrund des komplikationsfreien Verlaufes komme es zu einer Rückstufung des Gesamtgrades der Behinderung im Vergleich zum Vorgutachten.

Kurz nach der Lebertransplantation wurde bereits am 25.11.2014 ein Sachverständigengutachten erstellt und wurde der Beschwerdeführerin ein Grad der Behinderung von 80% zuerkannt und eine Nachuntersuchung für 10/2017 festgehalten.

Von der belangten Behörde wurde ein weiteres Sachverständigengutachten von Dr. L. eingeholt, in welchem die dem Antrag beigeschlossenen Unterlagen Eingang gefunden haben. Im Aktengutachten vom 21.11.2017 hielt der Sachverständige fest:

"[...] Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1

in Analogie: Z.n. Lebertransplantation bei extrahepatischer Gallengangsatresie 10/2014, Z.n. Zwerchfellhernien-OP (entsprechend pädiatrischem FLAG-Gutachten, lfd. Immunsuppression mittels Sandimmun)

07.06.03

60

Gesamtgrad der Behinderung: 60 v. H.

[...] Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Im Vergleich zum Vorgutachten von Dr. XXXX vom 2.12.2014 erfolgte mittlerweile eine Herabstufung des Leidens bei insgesamt komplikationslosem Verlauf (lt. Pädriatischem FLAG-Gutachten).

[...]"

Am 23.11.2017 wurde der Behindertenpass im Scheckkartenformat übermittelt und richtet sich dagegen die rechtzeitige und zulässige Beschwerde vom 03.01.2018. Die Beschwerdeführerin verstehe nicht, wie es nun zu einem niedrigeren Grad der Behinderung kommen könne, da noch ein Eppstein-Barr-Virus hinzugekommen sei und auch noch Probleme mit dem Blutzucker aufgetreten seien. Der Verlauf sei medizinisch gesehen zwar erfreulich, die Beschwerdeführerin haben dennoch immer mit medizinischen Problemen zu kämpfen. Es wurde ein aktueller Entlassungsbrief der Klinik beigelegt.

Vom erkennenden Gericht wurde Dr. L. neuerlich beauftragt, unter Einbeziehung des Beschwerdevorbringens und des Arztbriefes sein Gutachten zu ergänzen. Die vom BVwG stellten Fragen beantwortete er im Gutachten vom 23.04.2018 wie folgt:

"[...] 1. Ändert sich aufgrund des vorgelegten Befundes die Einschätzung der Positionsnummer und des Rahmensatzes?

Der neu eingereichte Befund von 23.10.2017 bestätigt weiterhin eine stabile Transplantatfunktion bei ausgezeichnetem AZ. Lediglich zeigt sich eine leichtgradige Eisenmangelanämie, dies ist bei Kindern jedoch nicht ungewöhnlich und lässt sich leichtgradig therapieren. Weiters besteht offenbar eine latente EBV-Infektion (Epstein-BarrVirusinfektion), welche jedoch klinisch stumm verläuft. Eine Änderung der Positionsnummern bzw. des Grades der Behinderung ergibt sich aus diesem Befund nicht.

2. Welcher Gesamtgrad der Behinderung liegt unter Einbeziehung der in der Beschwerde vorgelegten medizinischen Unterlagen im Sinne der Einstufungsverordnung vor?

Hierzu muss angemerkt werden, dass ein Zustand nach Organtransplantation grundsätzlich keinen Grad der Behinderung erwirkt. Dies ist auch daraus ersichtlich, dass in der EVO eine dementsprechende Positionsnummer nicht vorhanden ist. Vielmehr muss in solchen Fällen die tatsächliche klinische Beeinträchtigung herangezogen werden und im Sinne einer Analogposition eine passende Einstufung gefunden werden. Im gegenständlichen Fall wurde dies im pädiatrischen Fachgutachten mit der Position 07.06.03 60 % durchgeführt. Dieser Einschätzung habe ich mich in meinem Gutachten angeschlossen. Laut EVO muss bei dieser Positionsnummern mindestens ein Dekompensationszeichen einer Leberzirrhose vorliegen (Aszites, portale Hypertension, Enzephalopathie). Derartige Zustände liegen allesamt nicht vor. Wie bereits oben beschrieben ist der klinische Zustand sehr gut, die kindliche Entwicklung altersentsprechend. Insgesamt ist die bisherige Einschätzung mit einem GdB von 60 % als wohlwollend anzusehen. [...]"

Im Rahmen eines Parteiengehörs wurde den Verfahrensparteien das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht. Von der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme dazu nahm weder der Beschwerdeführer noch die belangte Behörde Gebrauch.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der unter Pkt. I. dargestellte Verfahrensgang wird als Sachverhalt festgestellt.

Die minderjährige Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und wird von der Mutter vertreten. Sie hat ihren Wohnsitz in Österreich und ist in Besitz eines Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 60%.

Die Beschwerdeführerin leidet an einem Zustand nach Lebertransplantation im Oktober 2014. Das Leiden ist in Analogie unter der Positionsnummer 07.06.03 einzuschätzen und erreicht einen Grad der Behinderung von 60%.

Es bestehen keine weiteren Gesundheitseinschränkungen, die einen Grad der Behinderung bedingen und ist der Gesamtgrad der Behinderung somit 60%.

2. Beweiswürdigung:

Der dargestellte Sachverhalt, die Angaben zur Person und zum Passe ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde und dem Gerichtsakt und sind diese Feststellungen soweit unbestritten.

Die festgestellte Funktionsbeeinträchtigung und der Gesamtgrad der Behinderung basieren auf den von der belangten Behörde herangezogenen Sachverständigengutachten von Dr. F. vom 15.08.2017, von Dr. L. vom 21.11.2017 und dem vom erkennenden Gericht ergänzend eingeholten Gutachten vom 23.04.2018. Die beiden Sachverständigen sind Fachärzte unterschiedlicher Gebiete (Kinder- und Jugendheilkunde bzw. Allgemeinmedizin) und kommen voneinander unabhängig auf dieselbe Einschätzung der Funktionseinschränkung.

Die getroffenen Einschätzungen basieren teils auf persönlicher Untersuchung durch einen medizinischen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Kinder- und Jugendheilkunde, den erhobenen klinischen Befunden und den vorgelegten medizinischen Beweismitteln und entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen nach der Einschätzungsverordnung. Die Gutachter sind auf die Art des Leidens und dessen Ausmaß ausreichend eingegangen.

Beide Sachverständige kommen zum Schluss, dass ein Rahmensatz in Analogie heranzuziehen ist, da für das bestehende Leiden nach Organtransplantation keine eigene Positionsnummer gemäß Einschätzungsverordnung vorgesehen ist. Die Gutachten beschäftigen sich ausführlich mit dem tatsächlichen Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin und wurden sämtliche vorgelegten Befunde und medizinischen Unterlagen berücksichtigt.

Zum eingeschätzten Grad der Behinderung führt Dr. L. in seinem Ergänzungsgutachten explizit aus, welche Voraussetzungen für eine Einordnung unter der angegebenen Positionsnummer vorliegen müssten. Es wird nachvollziehbar dargelegt, weshalb trotz Fehlens einiger Bedingungen ein Grad der Behinderung von 60% vergeben werden kann, die Einschätzung insgesamt aber wohlwollend anzusehen ist. Der Sachverständige beschäftigt sich auch mit dem neu hinzugekommenen Befund vom 23.10.2017 und beschreibt die EBV-Infektion als klinisch stumm verlaufend, sodass es deshalb zu keiner Änderung der Einschätzung kommt.

Aus der Beschwerde ergibt sich ein Problem mit Blutzuckerwerten. Dieser Vorbirngen konnten mangels Vorlage von entsprechenden Befunden nicht objektiviert werden. Bis dato wurden diesbezüglich keine Unterlagen beigebracht und blieb es daher bei der bloßen Behauptung.

Dem zuletzt eingeholten Gutachten wurde von keiner der Parteien mehr (auf gleicher fachlicher Ebene) entgegengetreten und ist der Sachverhalt für den erkennenden Senat somit eindeutig und abschließend ermittelt.

Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Wurde - wie im vorliegenden Fall - kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße - und zu begründende - Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die in § 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des § 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 17 und 29, mwH). Gemäß Abs. 3 leg.cit. hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Gemäß Abs. 4 leg. cit. kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und dem weiters eingeholten Gutachten. Dies lässt - gerade auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde und von der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme zum Ergänzungsgutachten nicht Gebrauch gemacht wurde - die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

§ 6 und 7 Abs. 1 BVwGG lauten wie folgt:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Senate

§ 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen."

§ 45 Abs. 3 und 4 Bundesbehindertengesetzes (BBG) lautet wie folgt:

"(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen."

Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter, zu entscheiden.

Die §§ 1, 17 und 58 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:

"§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt."

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des BBG lauten wie folgt:

"BEHINDERTENPASS

§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

[...]

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

[...]

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

[...]

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu."

Im gegenständlichen Fall stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses, der mit dem Verweis auf einen festgestellten Grad der Behinderung von 60% in Scheckkartenformat ausgestellt worden ist. Die Beschwerde richtete sich gegen die Festsetzung des Grades der Behinderung mit 60%.

Die von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten vom 15.08.2017 (Dr. F.) bzw. 21.11.2017 (Dr. L.) und das vom erkennenden Gericht eingeholte Ergänzungsgutachten vom 23.04.2018 von Dr. L. werden vom erkennenden Senat als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertet; diesen zufolge beträgt der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin 60%. Die Beschwerdeführerin brachte nichts vor, was geeignet wäre, die Schlussfolgerungen der voneinander unabhängigen Sachverständigen in Zweifel zu ziehen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.