TE OGH 2019/5/7 10Ob98/18m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. V***** GmbH, ***** und 2. V***** GmbH D*****, Deutschland, beide vertreten durch MM Metzler & Musel Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die beklagte Partei Gemeinde *****, vertreten durch Dr. Erich Bernögger, Rechtsanwalt in Kirchdorf an der Krems, wegen 1.) 6.822,56 EUR sA und 2.) 688,34 EUR sA, über die Revision der erstklagenden Partei (Revisionsinteresse: 6.822,56 EUR) gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Berufungsgericht vom 3. August 2018, GZ 1 R 138/18i-14, womit infolge Berufung der beklagen Partei das Urteil des Bezirksgerichts Kirchdorf an der Krems vom 28. Mai 2018, GZ 2 C 222/18h-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die erstklagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 626,52 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 104,42 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mag. B***** war bis zum 19. 10. 2012 Alleingesellschafter der Erstklägerin, einer GmbH mit Sitz in Österreich. Seit diesem Zeitpunkt hält er eine Stammeinlage von 35.000 EUR neben einer weiteren Gesellschafterin, die über eine Stammeinlage von 3.888,88 EUR verfügt. Mag. B***** war bis zum 19. 10. 2012 alleiniger Geschäftsführer der Erstklägerin, seither ist er selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer neben einem weiteren selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführer. Die Zweitklägerin, eine deutsche GmbH, ist eine 100%-Tochter der Erstklägerin. Mag. B***** (in weiterer Folge auch: Geschäftsführer) ist auch Geschäftsführer der Zweitklägerin. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass der Geschäftsführer weder (echter) Arbeitnehmer der Erst- noch der Zweitklägerin war.

Am 21. 2. 2015 verletzte sich der Geschäftsführer, als er auf einem gebührenpflichtigen Parkplatz der beklagten Gemeinde auf Glatteis ausrutschte. Aufgrund der bei diesem Sturz erlittenen Verletzungen wurde er stationär in einem Krankenhaus aufgenommen. Während dieses Krankenhausaufenthalts zahlten die klagenden Parteien sein Gehalt weiter, und zwar die erstklagende Partei 10.233,85 EUR, die zweitklagende Partei 1.032,51 EUR.

In dem zwischen dem Geschäftsführer als Kläger und der auch hier beklagten Gemeinde geführten Verfahren 4 Cg 58/17p des Landesgerichts Steyr wurde im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs festgestellt, dass die Beklagte für sämtliche Schäden des Klägers, die ihre Ursache im Unfall vom 21. 2. 2015 haben, im Ausmaß von zwei Drittel ersatzpflichtig ist.

Auf Grundlage dieses Vergleichs begehren die Klägerinnen von der beklagten Gemeinde die von ihnen an den Geschäftsführer geleistete Entgeltfortzahlung im Ausmaß von zwei Drittel, die Erstklägerin in Höhe von 6.822,56 EUR, die Zweitklägerin in Höhe von 688,34 EUR. Die Klägerinnen brachten dazu vor, dass die Beklagte ihnen rechtswidrig und schuldhaft in diesem Umfang einen Lohnfortzahlungsschaden verursacht habe. Hilfsweise werde der Anspruch auch auf § 1042 ABGB gestützt, weil die Klägerinnen einen Anspruch erfüllt hätten, den nach dem Gesetz die Beklagte zu leisten habe.

Die Erstklägerin brachte vor, dass zwischen ihr und dem Geschäftsführer kein schriftlicher Dienstvertrag existiere. Der mündliche und schlüssige Geschäftsführervertrag sehe im Fall der Arbeitsunfähigkeit eine Lohnfortzahlung „analog dem Lohnfortzahlungsgesetz vor“ (ON 8, S 2).

Zwischen der Zweitklägerin und dem Geschäftsführer sei am 15. 3. 2010 ein schriftlicher Geschäftsführerdienstvertrag abgeschlossen worden, in dem eine Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall für drei Monate vereinbart worden sei. Diese Regelung sei auch so gehandhabt worden „und gab es auch eine Reihe von Krankenständen, bei denen das Gehalt fortgezahlt wurde“. Diese Vereinbarung habe der „bereits vorher bestandenen Vereinbarung mit der erstklagenden Partei“ entsprochen (ON 8, S 2).

Die Beklagte wandte dagegen im Wesentlichen ein, dass dem Geschäftsführer kein gesetzlicher Lohnfortzahlungsanspruch gegen die Klägerinnen zustehe, weil er nicht (echter) Arbeitnehmer sei. Sie bestritt das Vorliegen einer vertraglichen Vereinbarung über eine Lohnfortzahlung zwischen der Erstklägerin und dem Geschäftsführer. Sollte eine solche getroffen worden sein, handle es sich dabei um ein unwirksames und nichtiges In-Sich-Geschäft. Eine Genehmigung dieses Geschäfts im Nachhinein sei nicht erfolgt und durch die Aufnahme einer zweiten Gesellschafterin nicht geheilt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren beider Klägerinnen mit der Maßgabe statt, dass es die begehrten Zinsen – ohne formale Teilabweisung dieses Begehrens – erst ab 26. 2. 2018 zuerkannte. Im Umfang der (Teil-)Stattgebung des Klagebegehrens gegenüber der Zweitklägerin erwuchs die Entscheidung des Erstgerichts unangefochten in Rechtskraft.

Das Erstgericht traf ua folgende weitere Feststellungen:

Für die Tätigkeit als Geschäftsführer der Erstklägerin erhielt der Geschäftsführer ein monatliches Geschäftsführergehalt von anfangs ca 3.000 EUR bis 4.000 EUR, das im Laufe der Zeit erhöht wurde und seit einigen Jahren „nun ca 10.000 EUR brutto“ beträgt. Ein schriftlicher Anstellungsvertrag wurde nicht geschlossen. Der Geschäftsführer legte seine Aufgaben und Tätigkeiten selbst fest. Seit Eintritt der zweiten Gesellschafterin werden die Gehälter einmal jährlich gemeinsam festgelegt.

Der Geschäftsführer war während seiner Tätigkeit alle drei bis vier Jahre aufgrund von Grippe oder ähnlichen Erkrankungen jeweils für einige Tage im Krankenstand. Er unterzog sich mehreren Operationen, die Krankenstände von „ein paar Tagen“ bis zu einer Woche zur Folge hatten. Nach einer Operation nahm er eine Rehabilitation in Anspruch, während derer er teilweise vom Büro, teilweise von zu Hause arbeitete. In allen Fällen krankheitsbedingter Abwesenheit wurde sein Gehalt in voller Höhe bezahlt.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass der Geschäftsführer ein einem Fremdvergleich standhaltendes Geschäftsführergehalt und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bezogen habe. Die „faktischen Gegebenheiten“, nämlich die tatsächliche Beschäftigung, regelmäßige Entgeltauszahlung sowie Entgeltfortzahlung in den früheren Krankheitsfällen seien „als konkludenter Anstellungsvertrag“ des Geschäftsführers mit der Erstklägerin zu werten. Auch in der späteren Zustimmung der zweiten Gesellschafterin zu den jährlich vereinbarten Gehaltszahlungen an den Geschäftsführer sei eine rechtlich ausreichend konkludente Zustimmung zur Lohnfortzahlung zu sehen. Die Beklagte sei daher den aufgrund der Überwälzung des Schadens aktiv legitimierten Klägerinnen zum Ersatz des jeweiligen Lohnfortzahlungsschadens verpflichtet.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten, mit der diese nur die (Teil-)Stattgebung der Klage der Erstklägerin bekämpfte, Folge und wies das Klagebegehren der Erstklägerin ab. Damit die Erstklägerin von der Beklagten Schadenersatz fordern könne, bedürfe es einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung der Erstklägerin gegenüber dem Geschäftsführer, Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit zu leisten. Da der Geschäftsführer kein (echter) Arbeitnehmer sei, bestehe keine gesetzliche Verpflichtung der Erstklägerin zur Entgeltfortzahlung. Aus dem mündlich abgeschlossenen Anstellungsvertrag des Geschäftsführers, einem freien Dienstvertrag, lasse sich eine vertragliche Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ebenso wenig ableiten, wie aus dem Umstand, dass in früheren Fällen – bei denen überdies keine Arbeitsunfähigkeit infolge Fremdverschuldens bestanden habe – Entgeltfortzahlung faktisch geleistet worden sei. Aus dem Umstand, dass der Geschäftsführer mit der Zweitklägerin eine schriftliche Vereinbarung über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall getroffen habe, ergebe sich noch nicht, dass eine solche Vereinbarung auch mit der Erstklägerin getroffen worden sei. Mangels gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtung der Erstklägerin zur Entgeltfortzahlung im Fall der Arbeitsunfähigkeit wegen eines Unfalls komme auch § 1042 ABGB als Anspruchsgrundlage nicht in Frage. Dass die Beklagte dem Geschäftsführer einen Verdienstgentgang zu ersetzen gehabt hätte, habe die Erstklägerin nicht geltend gemacht. Die Revision ließ das Berufungsgericht nachträglich mit der Begründung zu, dass durch die bisher gepflogene Individualübung der Fortzahlung von Entgelt im Krankheitsfall eine dahingehende konkludente Vereinbarung begründet worden sein könnte.

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch unzulässig. Die Zurückweisung der Revision kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).

1.1 Ob ein behauptetes Fehlen einer substantiellen Bestreitung einer Behauptung einer Partei als schlüssiges Tatsachengeständnis anzusehen ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (RS0040091; RS0040078 [T3, T4]). Maßgeblich ist nicht die ausdrückliche Bestreitung, sondern der Mangel eines Zugeständnisses. Das bloße Unterbleiben der Bestreitung reicht für sich allein für die Annahme eines Tatsachengeständnisses nicht aus (6 Ob 129/18s mwH). Die Beklagte hat die von der Erstklägerin behauptete vertragliche Verpflichtung zur Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit gegenüber dem Geschäftsführer begründet bestritten, sodass das Berufungsgericht in mangelfreier Weise nicht von einer diesbezüglich zugestandenen Tatsache ausgegangen ist.

1.2 Für die Beurteilung, ob es sich bei außerhalb der Feststellungen vorzufindenden Urteilsausführungen um (so genannte „dislozierte“) Tatsachenfeststellungen handelt, kommt es auf die Qualität der Aussage in den Entscheidungsgründen eines Urteils an (9 ObA 67/16t mwH). Das Erstgericht hat Feststellungen über die von der Erstklägerin mit dem Geschäftsführer mündlich getroffenen Vereinbarungen zum (freien) Geschäftsführerdienstvertrag getroffen und diese rechtlich gewürdigt. Dass das Berufungsgericht in diesen Rechtsausführungen nicht eine „dislozierte“ Feststellung über die behauptete Vereinbarung einer Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit angenommen hat, begründet ebenfalls keinen Mangel des Berufungsverfahrens.

2.1 Grundsätzlich kann zwar nur der unmittelbar Geschädigte Ersatz verlangen, nicht ein bloß mittelbar geschädigter Dritter (2 Ob 21/94). Anderes gilt aber dann, wenn beim unmittelbar Geschädigten kein Vermögensnachteil eintritt, weil ein Dritter aufgrund besonderer Rechtsbeziehungen zum Geschädigten das wirtschaftliche Risiko zu tragen hatte (RS0022608; RS0022578 [T4]; RS0022612 [T4]). In solchen Fällen ist ein Anspruch des Dritten begründet, weil wegen der bloßen Schadensverlagerung keine Ausuferung der Ersatzpflicht droht und eine Entlastung des Schädigers, die mit dem Innenverhältnis zwischen dem unmittelbar Geschädigten und dem Dritten begründet würde, Grundwertungen des Schadenersatzrechts widerspräche. Die Drittschadensliquidation erfasst (nur) jenen Schaden, der typischerweise beim unmittelbar Geschädigten eintritt, im besonderen Fall aber durch ein Rechtsverhältnis auf einen Dritten überwälzt wird (2 Ob 124/17z mwN).

2.2 Einer der Anwendungsfälle dieser Drittschadensliquidation ist die Lohnfortzahlung (RS0043287). Ist der Verletzte (echter) Arbeitnehmer und sein Arbeitgeber gesetzlich zur Lohnfortzahlung verpflichtet, wird der Schaden auf den Arbeitgeber überwälzt. In analoger Anwendung ua des § 1358 ABGB geht der Ersatzanspruch gegen den Schädiger mit der Lohnfortzahlung auf den Arbeitgeber über. Dasselbe gilt, wenn ein Dienstgeber aufgrund privatrechtlicher Vereinbarung (wie einem freien Dienstvertrag) zur Entgeltfortzahlung verpflichtet wird (2 Ob 27/12b mzwN).

3.1 Diese Rechtsprechung hat das Berufungsgericht zutreffend beachtet. Dass eine gesetzliche Pflicht zur Entgeltfortzahlung mangels Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers nicht bestand, zieht die Revisionswerberin nicht in Zweifel. Sie macht vielmehr geltend, dass entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts als Teil des Geschäftsführerdienstvertrags zwischen der Erstklägerin und dem Kläger eine Vereinbarung über die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall infolge vorbehaltloser Individualübung konkludent getroffen worden sei. Die diesbezügliche Rechtsprechung sei entsprechend der Entscheidung 9 ObA 77/94 (RS0014154 [T12]) auch auf einen Mehrheitsgesellschafter-Alleingeschäftsführer anwendbar.

3.2 Die Auslegung einer Vereinbarung ist aber in aller Regel eine Einzelfallentscheidung, die nur dann vom Obersten Gerichtshof überprüft werden kann, wenn dem Berufungsgericht eine schwerwiegende Fehlbeurteilung der maßgeblichen Rechtsfragen unterlaufen ist, die zur Wahrung der Rechtssicherheit und Rechtseinheit einer Korrektur bedarf (RS0042776; RS0113785; RS0042936 ua). Eine solche Fehlbeurteilung vermag die Revision nicht aufzuzeigen.

3.3 Richtig ist, dass der Geschäftsführer nach den Feststellungen während früherer Krankenstände Entgeltfortzahlungen erhielt. Hier lassen aber schon die von der Erstklägerin in der Berufungsbeantwortung nicht bekämpften Feststellungen offen, ob es sich dabei um Entgeltfortzahlungen der Erst- und/oder der Zweitklägerin handelte. Richtig ist auch, dass die Klägerinnen vorbrachten, dass die vom Geschäftsführer mit der Zweitklägerin getroffene schriftliche Vereinbarung einer bereits zuvor mit der Erstklägerin getroffenen Vereinbarung entsprochen habe. Es bleibt aber offen, aus welchen Gründen der Geschäftsführer eine solche schriftliche Vereinbarung mit der Erstklägerin nicht getroffen hat. Dass insbesondere Gründe der Rechtssicherheit für eine solche Vorgangsweise gesprochen hätten, betont die Revisionswerberin selbst, wenn sie darauf hinweist, dass dem Geschäftsführer nach österreichischem Recht keine gesetzliche Lohn-(Gehalts-)fortzahlung im Krankheitsfall gebührte, sodass „es gerade hier zur Sicherstellung einer Lohnfortzahlung im Krankheitsfall einer vertraglichen Vereinbarung bedarf“.

3.4 Zusammengefasst wünscht die Revisionswerberin eine andere Auslegung der zwischen ihr und dem Geschäftsführer getroffenen mündlichen Vereinbarungen zum (freien) Dienstvertrag. Ob aber unter Umständen auch eine andere, den Intentionen der Revisionswerberin entsprechende Vertragsauslegung vertretbar wäre, begründet nach der Rechtsprechung keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO (RS0112106; RS0042936 [T3]; RS0042776 [T2]).

4.1 Die Revisionswerberin führt schließlich aus, dass selbst unter der Annahme einer nur freiwilligen Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit die Haftung der Beklagten gemäß § 1042 ABGB begründet sei. Der Geschäftsführer habe nämlich Anspruch auf Verdienstentgang gemäß § 1325 ABGB, den die Beklagte nach dem Gesetz zu leisten gehabt hätte.

4.2 Nach § 1042 ABGB hat das Recht Ersatz zu fordern, wer für einen anderen einen Aufwand macht, den dieser nach dem Gesetz oder aus welchem Grund immer – insbesondere aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung – selbst hätte machen müssen, und der sich diese Leistung – endgültig oder vorläufig – erspart hat (RS0028060 [insb T5]; RS0128594). Nur soweit die Pflicht des Anderen reicht, kann Ersatz gefordert werden (RS0104142).

4.3 Der Schädiger hat nach der oben bereits dargestellten Rechtsprechung dem Dienst-(Arbeit-)geber als Dritten gemäß § 1325 ABGB nur den auf diesen überwälzten (Lohnfortzahlungs-)Schaden zu ersetzen. Einen über den geltend gemachten Anspruch auf Entgeltfortzahlung hinausgehenden „Verdienstentgang“, zu dessen Ersatz die Beklagte dem Geschäftsführer allenfalls gemäß § 1325 ABGB gesetzlich verpflichtet sein könnte, und den die Erstklägerin „für die Beklagte“ im Sinn des § 1042 ABGB dem Geschäftsführer bezahlt hätte, hat sie, worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht geltend gemacht.

Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war die Revision daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO, die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen (RS0035979). Da die Zweitklägerin am Revisionsverfahren nicht mehr beteiligt war, gebührt der Beklagten kein Streitgenossenzuschlag im Sinn des § 15 lit a RATG.