TE OGH 2019/5/29 15Os48/19a

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Mai 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und Dr. Oshidari und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Binder als Schriftführer in der Strafsache gegen Lukas D***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §§ 12 zweiter Fall, 15 StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. Jänner 2019, GZ 64 Hv 115/18a-32, sowie über dessen (implizite) Beschwerde gegen einen Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Lukas D***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §§ 12 zweiter Fall, 15 StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A.) und des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (B.) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien

A. bislang unbekannte Lieferanten dazu bestimmt und zu bestimmen versucht, vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge aus Deutschland aus- und nach Österreich einzuführen, indem er Suchtgiftbestellungen im „Darknet“ tätigte, und zwar etwa ab April 2017 bis August 2018 (US 5) von Speed mit einem Gehalt von insgesamt 662,5 Gramm Amphetamin in Reinsubstanz, Ecstasy-Tabletten mit einem Gehalt von insgesamt 14,95 Gramm MDMA in Reinsubstanz, 30 Gramm MDMA-haltigem Pulver mit nicht feststellbarem Reinheitsgehalt sowie einem LSD-Trip (Lysergsäurediethylamid),

B. vorschriftswidrig Suchtgift in einer insgesamt das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen durch Verkauf überlassen, und zwar von Mitte Juli 2017 bis August 2018 im Urteil namentlich bezeichneten und unbekannt gebliebenen Abnehmern Speed beinhaltend insgesamt 360 Gramm reines Amphetamin und  Ecstasy-Tabletten beinhaltend 9,925 Gramm reines MDMA.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 5 und Z 8 StPO, welcher keine Berechtigung zukommt.

Soweit sich die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) gegen die Feststellung des Erstgerichts wendet, wonach der Angeklagte mehr als die Hälfte des bestellten Suchtgifts verkaufte, um seinen gesamten Lebensunterhalt damit zu finanzieren, bezieht sie sich auf keinen entscheidenden Umstand, weil im Fall der Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG im Gesetz keine mit § 27 Abs 5 SMG oder § 28a Abs 3 SMG vergleichbare Privilegierung vorgesehen ist. Bezugspunkt der Mängelrüge ist aber nur der Ausspruch des Gerichts über entscheidende (also schuld- oder subsumtionsrelevante) Tatsachen (RIS-Justiz RS0117264, RS0117499).

Indem die Nichtigkeitsbeschwerde (Z 8) ausführt, im Hauptverhandlungsprotokoll festgehaltene Modifikationen der Anklageschrift durch die Staatsanwaltschaft hätte tatsächlich die Vorsitzende des Schöffengerichts vorgenommen, orientiert sie sich nicht am Inhalt des ungerügt gebliebenen (aus Sicht des Obersten Gerichtshofs auch unbedenklichen) Hauptverhandlungsprotokolls (ON 31 S 6 f). Einen Antrag auf Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls gemäß § 271 Abs 7 StPO hat der Angeklagte nicht gestellt (vgl RIS-Justiz RS0098679 RS0113211 [T5]).

Im Übrigen würde vorliegend auch ohne die von der Staatsanwaltsschaft vorgenommene Modifikation der Anklage betreffend die Tatzeit zu A. des Schuldspruchs eine Anklageüberschreitung nicht vorliegen (vgl RIS-Justiz RS0098487). Inwiefern die Erörterung des Reinheitsgehalts des Suchtgifts mit der Anklagevertreterin in der Hauptverhandlung (ON 31 S 7) eine Modifikation der Anklageschrift bedeuten sollte, macht der Rechtsmittelwerber außerdem nicht klar.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.